最高法院刑事-TPSM,106,台上,3873,20171220,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第3873號
上 訴 人 詹益昌
選任辯護人 鄭雪櫻律師
上 訴 人 曹鈞瑋
選任辯護人 林鈺雄律師
上 訴 人 賴冬芸
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年3 月22日第二審判決（105 年度上訴字第1741、1751號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 104年度偵字第28736、28754、28876號，105年度偵字第667、 2513、3344、4823號、毒偵字第755 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人詹益昌有其事實欄一、二，曹鈞瑋有其事實欄四，賴冬芸有其事實欄二、五至九所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審就此部分所為之科刑判決，改判仍論上訴人等販賣第二級毒品罪（詹益昌2罪、曹鈞瑋1罪、賴冬芸6 罪），分別量處詹益昌如其附表（下稱附表）一編號1、2，曹鈞瑋附表一編號4 、賴冬芸附表二所示之刑，並分別就詹益昌、賴冬芸所宣告有期徒刑部分，定應執行有期徒刑4年2月、2年6月。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠詹益昌部分：①就民國104年9月15日第二次交易，詹益昌於警詢時即供稱係合資購買，原審未依職權傳喚蕭政宇究明交易對象、金額及過程，遽採林孟辰於第一審審理時所證，係其向詹益昌購買新臺幣（下同）3000元甲基安非他命等語，為不利詹益昌之認定，未採用詹益昌供述與第一審蕭政宇之有利證述，又未說明其理由，尚有調查未盡及理由不備之違法。

②詹益昌未謀取暴利，僅為求得微量毒品施用，就本案2 次販賣毒品所得交由到場之吳聰杰、蕭政宇收受，僅居中介紹，應係幫助犯，原判決以正犯論，於法有違。

㈡曹鈞瑋部分：①邱豐仁於第一審審理時已證稱，「泡麵」係曹鈞瑋之友人，經原審調查屬實，足證邱豐仁於警詢時所證，LINE對話內容中「泡麵」係安非他命之暗語不實。

邱豐仁於104 年11月19日為警查獲時陳稱，認識曹鈞瑋一個月，則其同時陳稱，於104年9月底第一次向其購買甲基安非他命顯非事實。

再原判決已認定曹鈞瑋與邱豐仁於19 日凌晨2時29分以後才見面，則邱豐仁於偵查中證稱，其於104 年11月19日凌晨1 時，在曹鈞瑋車上所施用之甲基安非他命，即非購自曹鈞瑋。

況邱豐仁於第一審審理時已證稱，其於警詢、偵查時精神狀況不好，確定其在車上所施用之甲基安非他命係自己帶的等語，足認邱豐仁已確認案發當日所施用之毒品非購自曹鈞瑋，從而邱豐仁之驗尿報告亦不能佐證曹鈞瑋有於104年11月9日販賣甲基安非他命予邱豐仁。

邱豐仁於警詢、偵查所證既有上開不實，其指訴向曹鈞瑋購買甲基安非他命云云，顯有重大瑕疵，尚乏補強證據。

從而邱豐仁於第一審審理時證稱，其於警詢時因懷疑曹鈞瑋向警方舉報其為通緝犯，致其為警查獲而挾怨誣指等語，並非全然不可採。

原判決未察上情，未再傳喚邱豐仁究明事實，徒以邱豐仁於第一審審理時所證係事後迴護之詞，而採用邱豐仁有重大瑕疵之警詢、偵查證述，顯有採證及調查上之違法。

再依警方查獲過程可知，雙方若相約見面係為毒品交易，自無可能於完成交易後，毒販竟將置有其他毒品之汽車借予購毒者使用之理，顯見二人為毒友關係，非買賣關係。

②曹鈞瑋於李錦明儀測服務有限公司（下稱李錦明公司）謊結果顯示，其於 104年11月9 日未販賣甲基安非他命予邱豐仁，並未說謊，原判決竟認該測謊報告非法院或檢察官選任或囑託所為，可信度存疑而不予採用，未再依職權函請法務部調查局或其他單位再予確認，徒以主觀臆測認定該報告可信度存疑，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢賴冬芸部分：原判決定賴冬芸應執行有期徒刑2 年6 月，尚嫌過重，未深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部界限，悉使相符，尚有可議。

賴冬芸係初犯，素行良好，為保家庭和諧，誤認僅係幫忙其夫吳聰杰交付毒品，不知已罹重典，其無再犯之虞，且患有廣泛性焦鬱症，須長期治療，不宜入監服刑，符合緩刑條件，原判決未綜合上情詳為審酌，未予緩刑之諭知，亦有判決理由不備之違誤。

三、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

為防範上開犯罪者圖減免刑責而就毒品來源為不實之陳述，仍須以補強證據擔保其供述之真實性，始得作為判斷之依據。

所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。

而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取買賣毒品價金，均屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。

原判決就①詹益昌部分：依憑詹益昌之部分供述、吳聰杰、賴冬芸、蕭政宇、林孟辰之證述、上開人等之手機通聯紀錄、相關通訊監察譯文等證據資料綜合判斷後，認定詹益昌先後於104年9月1日與吳聰杰，共同販賣甲基安非他命 3000元予林孟辰，由吳聰杰交予詹益昌轉交林孟辰、同年月15日與吳聰杰、賴冬芸、蕭政宇，共同販賣甲基安非他命3000元予林孟辰，由吳聰杰、賴冬芸推由蕭政宇駕車至臺中火車站對面金莎大樓廣場，將毒品交予詹益昌，轉交予在另車等候之林孟辰。

並說明，無證據證明2次交易金額3000元中之1000 元，係詹益昌取得之販賣毒品利得。

至林孟辰於原審審理時雖曾證稱，有跟詹益昌提過，請其幫忙買等語，惟隨即改口稱，係向詹益昌購買，非委其代買，2 次均相同，核與林孟辰於警詢、偵查所證相符，因認林孟辰所證幫忙買等語不足採信。

就104年9月15日部分，以詹益昌、蕭政宇係販毒者，林孟辰為購毒者，購買次數少，記憶應較深刻，可信度較高，因認林孟辰所證，交付毒品時，其未上蕭政宇車輛之語為可採。

詹益昌於林孟辰向其表示要購賣毒品時，即與吳聰杰聯繫，由吳聰杰或受其指示之蕭政宇交付毒品予詹益昌，詹益昌則負責轉交毒品予林孟辰，並收取價金交予吳聰杰或蕭政宇，其交付毒品、收取價金，核屬販賣毒品核心構成要件行為，應屬販賣毒品正犯。

②曹鈞瑋部分：依憑曹鈞瑋之部分供述、邱豐仁之證述，2 人手機通聯紀錄等證據資料綜合判斷後，認定曹鈞瑋於104年11月19日凌晨2時29分後至 4時14分許之某時，以3000元之價格販賣甲基安非他命2 包予邱豐仁。

並說明：邱豐仁之警詢、偵訊所證，雖就其向曹鈞瑋購買甲基安非他命及其自行施用購得毒品之詳細時間尚有未合，惟已足認其有於104年11月19日向曹鈞瑋購買3000 元甲基安非他命。

再依二人於104年11月18日23時5分至19日 6時55分之通訊紀錄及內容（含LINE對話）可知，邱豐仁於104年11月19日凌晨2時05分尚在詢問曹鈞瑋地點為何（「到底是去那邊？」），至同日凌晨2時29分通話後至凌晨4時14分始再有通話紀錄，堪認二人於104年 11月19日凌晨2時29 分後才在約定之地點見面，完成交易，邱豐仁離開汽車旅館，向曹鈞瑋借車後，始在曹鈞瑋車上施用購得之甲基安非他命，核與邱豐仁於警詢所稱，交易時間為19 日凌晨2時30分，二人在旅館房間見面後，最後一次施用毒品係19 日凌晨3時左右，在曹鈞瑋停放在神林南路583 號前之車上（偵訊時所稱，於19 日凌晨1時施用甲基安非他命顯係有誤）等語，及邱豐仁於同日7時30 分為警查獲後採尿檢驗之結果相符，通聯紀錄及驗尿結果均足為邱豐仁指述之補強。

其於第一審審理時所證，因懷疑曹鈞瑋向警舉報，致其為警查獲，故誣指曹鈞瑋，實則甲基安非他命係向吳聰杰所購買，19日與曹鈞瑋在汽車旅館見面後向其借車離開再返還云云，核與曹鈞瑋所供明顯歧異，顯係事後迴護之詞，不足採信。

測謊結果在具備一定嚴格條件下，固具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。

本案事證已明，自難僅憑李錦明公司之測謊鑑定書即為曹鈞瑋有利之認定。

原判決已就詹益昌、曹鈞瑋所辯如何不可採，詳為說明論斷，俱有卷內證據資料可資佐按，事證明確，原審又於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」詹益昌、曹鈞瑋及其二人於原審之辯護人均稱：「沒有」（原審卷二第135、140頁反面），原審因而未為無益之調查，均無二人上訴意旨所指理由不備、調查未盡等違法。

㈡按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決以無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7 年有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，賴冬芸經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑後，益無情輕法重之處，因認其無刑法第59條之適用，爰以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，就賴冬芸所犯6 次販賣第二級毒品犯行，均量處有期徒刑1 年9 月，並定應執行有期徒刑2 年6 月，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法，而其所定應執行刑已逾有期徒刑2 年，自無從為緩刑之諭知。

核無賴冬芸所指違反法律內部界限、理由不備之違法。

四、上訴人等上訴意旨或就原審已明白論斷之事項，或就原審量刑職權之適法行使，任憑己意再事爭執，均非適法之上訴第三審理由，其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日