最高法院刑事-TPSM,106,台上,4006,20180227,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第4006號
上 訴 人 徐志隆
選任辯護人 許盟志律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年2月23日第二審更審判決（105年度侵上更㈠字第13 號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第1411 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決犯罪事實欄所記載對於告訴人即代號3488－103038未滿14歲之Ａ女（人別資料詳卷）為性交之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於未滿14歲之女子為性交罪刑。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠、上訴人另有與本件相同案由之案件，因該案被害人與本案之Ａ女互為國中同學，年紀相仿，是上訴人一時混淆，於法院審理時，誤Ａ女為另案之被害人，承認有以手指插入Ａ女陰道；

再參酌Ａ女之警詢及偵訊筆錄，其未曾提及上訴人有以手指插入其陰道，且縱上訴人曾坦承有以手指插入其陰道之行為，因無其他證據可資補強之情形下，亦不得僅以上訴人之自白作為認定犯罪之基礎，是應僅成立刑法第227條第2項對未成年人猥褻罪，而非對未滿14歲女子為性交罪。

㈡、上訴人業分別以新臺幣（下同）80萬元、60萬元、60萬元與被害人及其父、母達成和解，且已付清上開和解金額共200 萬，足證上訴人犯罪後態度良好，被害人及其家屬所受精神上痛苦已稍獲彌補，原審未斟酌及此，竟仍判處上訴人有期徒刑4年6月，顯然過當而有違反量刑比例原則、平等原則等語。

四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；

論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。

原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人於警詢、第一審審理中之自白、證人Ａ女於偵查、第一審及原審之證述，及卷附Ａ女全戶戶籍資料查詢結果、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女手繪現場圖、現場照片等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。

並敘明：⒈參酌上開卷證，與上訴人於原審審理中自承其與Ａ女係乾兄妹關係，且處於有一點男女曖昧關係等語觀之，堪認上訴人與Ａ女具有相當信任關係，證人Ａ女應無設詞陷害上訴人之可能及必要，益徵Ａ女證述其與上訴人於本件案發時、地，發生性交行為之內容，應可採信，上訴人於原審辯稱：其僅對Ａ女為親吻嘴巴、撫摸胸部之猥褻行為，而未與Ａ女發生性交行為，即未以手指或陰莖插入Ａ女陰道云云，顯屬卸責之詞，不足採信。

⒉上訴人雖辯稱，其固於警詢、第一審審理中自承，曾以手指插入Ａ女陰道內，然係其誤認Ａ女為另案被害女子即證人Ｂ女云云，惟自上訴人之警詢、第一審準備程序筆錄內容觀之，上訴人於警詢中經員警詢問是否明確知悉Ａ女身分之際，已明確陳述Ａ女係因朋友（按即證人Ａ女之男友）介紹而認識，且對發生性交行為地點、原因及相關情狀、嗣後處置情形為詳細陳述；

另於第一審準備程序，經法官詳細告知上訴人被訴犯罪事實、確認證人Ａ女身分後，上訴人始為坦承曾於案發時、地，以手指插入證人Ａ女陰道內，而與Ａ女發生性交行為等情之供述。

且上訴人於原審審理中亦自承，上揭陳述內容，均係出於其自由意志所言等語明確，是上訴人顯無誤認證人Ａ女為另案被害女子之可能，其此部分辯解，核屬事後卸責之詞，無足採信各等情。

俱依卷內證據資料，審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指僅以上訴人之自白作為唯一證據而無其他補強證據之違法情形。

上訴意旨㈠就原審採證、認事職權之適法行使，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決關於量刑部分，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，具體審酌其品行、學歷、家庭成員與經濟狀況、犯後於原審猶否認犯行，並已與被害人Ａ女及其家屬達成和解暨本件犯罪之一切情狀，而予判決，復已詳細說明其理由，並未逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，亦與比例原則、平等原則無違，尚難指為違法。

上訴意旨㈡置原判決已敘明之理由於不顧，而以自己之說詞，對原審量刑職權之適法行使，再為爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。

㈢綜上，上訴意旨均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日