最高法院刑事-TPSM,106,台上,819,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八一九號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 廖運肇
選任辯護人 林智群律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年十二月二十九日第二審更審判決（一○五年度上更㈡字第七五號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一九四七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告廖運肇有如原判決理由欄（下稱理由欄）一之㈠至㈢所載販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予黃○蓮，暨理由欄一之㈣所載販賣海洛因予宋○怡，又同時無償轉讓甲基安非他命予宋○怡等情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品及藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥等罪嫌。

惟經審理結果，則以不能證明其犯罪，因而撤銷第一審上開部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，係以：㈠證人黃○蓮雖於警詢及偵訊時指證其於上開時地三次向被告購買海洛因、甲基安非他命，惟被告始終否認上開犯行。

參諸黃○蓮另於警詢時證稱：伊與被告每禮拜都打電話，有時伊是去賭博，於第一審另證稱：伊是委託被告幫忙跟綽號「空杯」之人拿毒品，伊當時回答檢察官跟被告買，是因為伊第一次有看到「空杯」，就拜託被告幫忙購買各等語，核與其於警詢及偵訊時指證所述購買毒品之對象不同，該警詢及偵訊時指證所述向被告購買海洛因及甲基安非他命是否屬實，即有可疑。

㈡、證人宋○怡於警詢及偵訊時雖證稱：伊向外號「福哥」之男子購買海洛因半兩價格新臺幣六萬元，對方又免費給伊一公克甲基安非他命，並指認「福哥」行動電話號碼為被告使用之0000000000號，惟被告始終否認上開犯行。

參以宋○怡於第一次更審前原審證稱：民國一○二年四月二十九日通話內容，只是被告問伊要不要去其兩座屋的家裡賭博，不記得有說是為了要買毒品，因為被告沒有賣過毒品給伊，而且被告也不叫「福哥」，被告所辯宋○怡因賭博而向其借款等語，並非無憑。

宋○怡於第一次更審前原審部分之證詞核與其於警詢及偵查中所陳購買毒品之對象並不相同，宋○怡所指所購毒之對象是否為被告，抑或另向綽號「福哥」之人購買，仍有可疑。

㈢、卷附被告與黃○蓮先後於一○二年四月十九日、五月八日、五月十二日，及與宋○怡於同年四月二十九日之通訊監察譯文對話內容，雖均有相約見面之事實，惟均無提及任何買賣交易或轉讓毒品之情事，無從單憑該通訊監察譯文中得知被告確有公訴意旨所述犯行。

㈣、依卷內資料，警方並未扣得任何海洛因、甲基安非他命，且檢察官亦未說明被告被訴分別販賣及轉讓予黃○蓮、宋○怡之物確為海洛因及甲基安非他命之依據，是亦無法遽為不利被告之認定。

已記明其認定之理由，經核並無不合。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。

三、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

按販賣第一級、第二級毒品係屬重罪案件，原判決已說明證人黃○蓮於警詢、偵訊時所指，與其第一審有前後不一；

證人宋○怡於第一次更審前原審之部分證詞，與其於警詢、偵訊時所陳購買毒品之對象並不相同等瑕疵。

又施用毒品者，若供出上手復有減刑之利益，則其證詞之可信度更需其他證據補強。

被告既始終否認有證人等所指犯行，卷附通訊監察譯文內容與黃○蓮、宋○怡證述之情節復不相符合，均不足作為黃○蓮、宋○怡指證被告犯罪事實之補強證據。

本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。

上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑事第三審撤銷發回判決理由所指示之點（意見），基於審級制度之必然，除屬於附帶說明性質之事項外，對於更審法院法律上及事實上之判斷，除非更審法院於指示之範圍外，另有證據可憑，否則，均應承認其拘束力。

更審法院應於該指示範圍內，依所指示之點為判決，併受自由心證主義之限制。

至於當事人對此更審判決固得提起上訴，請求變更，惟其提起之第三審上訴，如係以第三審原先發回意見之判斷有誤或不當，作為指摘更審判決之上訴理由者，即非屬合法之第三審上訴理由。

本件前經本院第二次撤銷發回，於發回意見㈠，指出更審前原審判決有待釐清之疑點，原審基此而為調查、說明，並形成心證，即無不合。

上訴意旨執以指摘本院前次發回意見為不當，揆之說明，亦非第三審上訴之適法理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日