最高法院刑事-TPSM,106,台上,86,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八六號
上 訴 人 葉禾庠（原名葉健和）
選任辯護人 葉建廷律師
蕭仰歸律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年二月二十四日第二審更審判決（一○四年度金上更㈠字第二號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○○年度偵字第二六一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人葉禾庠（原名葉健和）有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反證券交易法之犯行明確，經比較新舊法律規定，因而維持第一審所為論處上訴人犯民國九十九年六月二日修正公布施行證券交易法第一百七十一條第一項第一款內線交易罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

三、參諸立法意旨，刑事訴訟法第一百五十九條之五之設，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。

且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。

本件關於被告以外之人於審判外之供述，原判決已於理由壹、說明檢察官、上訴人及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，經審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依法自有證據能力等語，即已對上訴人及其辯護人不爭執適當性之相關供述證據，審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。

至於原判決所指「無證明力明顯過低」，應係就該等傳聞證據顯無欠缺證據適格之不當情形，而作說明，與判斷證據價值有關之證明力之高低，尚有不同。

再原判決此部分證據能力之說明，縱有贅載經上訴人及其辯護人於「原審行準備程序時同意有證據能力」等語，致與卷附資料不合，然仍無礙原審對該部分具有證據能力判斷之結果。

又原判決對於採為判斷依據之得為證據之傳聞例外，其說明究係詳盡或簡略，亦無損於其得為證據性質之認定，原審經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，並無違證據法則，自無上訴意旨所指判決理由不備或不適用法則之可言。

四、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為「供述證據」及「非供述證據」。

前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定決定；

後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。

本件依卷附原審準備程序筆錄之記載，受命法官依刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項第四款規定處理案內證據「有關證據能力之意見」時，上訴人及其辯護人均未爭執非供述證據之證據能力，亦未主張該等證據於製作或取得時有何不法之情事，於原審審判程序時，上訴人及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未爭執卷內非供述證據係非法取得，原審依其調查之結果，針對所引用卷內文書、物證為證據之非供述證據，已論述該等非供述證據「無證據證明係公務員違背法定程序所取得」，如何具有證據能力之理由，與卷內資料並無不合。

至原判決對於採為判斷依據之各該文書，究係以證據物或其記載之內容為證據方法未加以區分，將有證據能力之物證、書證與供述證據混為一談，併說明當事人等於原審均未主張排除其證據能力，迄言詞辯論終結前均未表示異議等旨，雖係援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定加以說明，容有微疵，然上訴人及其辯護人於原審既不爭執各項文書係合法取得，究仍無損於其得為證據性質之認定，於各該證據資料具有證據能力之判斷結果，顯無影響。

此部分既經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，原審經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，並無違證據法則，核無上訴意旨所指理由欠備及採證違法之情形。

五、本件法務部調查局臺北市調查處函送第一審法院之「優○醫學科技股份有限公司（下稱優○公司）股票交易分析意見書電子檔複製光碟」，固經第一審受命法官自行於一○二年一月二十二日調取上開光碟列印光碟內之資料（經第一審法院列為附件編號一至二十六），而未通知當事人及辯護人，使其有到場之機會。

惟依據前揭光碟予以列印之文件，乃該光碟內容之顯示，為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

倘當事人對於該列印內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該光碟踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；

惟當事人如已承認該光碟列印之內容屬實，或對於該列印之內容並無爭執，而法院復已就該列印之文件依法踐行調查證據程序者，該列印之文件，自亦有證據能力，且與勘驗光碟有同等價值。

卷查，上訴人及其辯護人於原審對於依上開光碟所列印經第一審法院編列為附件編號一至二十六文件內容之證據能力並無爭執，原審復已於審判期日依法踐行調查證據程序，向當事人、辯護人提示該附件編號一至二十六列印內容並告以要旨，予當事人、辯護人辯論證據證明力之適當機會。

從而，原審援引第一審就上開光碟列印之優○公司損益表、營業收入統計表、優○公司九十七年二月至九十八年一月營業收入統計表、優○公司股票K 線圖、價量分析表等資料作為認定上訴人成立犯罪之部分證據，並無上訴意旨所指採證違法之可言。

六、本件第一審受命法官於一○二年二月四日上午十時，帶同書記官，於其法官辦公室內，播放勘驗上訴人於一○○年十一月三十日之偵訊錄影錄音光碟，並製作勘驗筆錄，未記明有何急迫情形致無法通知之理由，而未依法通知當事人及辯護人，使其等有到場之機會，所踐行之訴訟程序固不無瑕疵。

原判決未說明該違背程序規定所取得之勘驗筆錄如何仍得作為證據之理由，即逕採為判決之基礎，雖有未合。

然第一審法院實施該次勘驗，縱未將其勘驗時、日及處所先行通知上訴人及其選任辯護人，使之在場，然該勘驗結果經發現上訴人原偵訊筆錄所載與錄音內容大致相符（上訴人於該次偵訊中坦承於九十七年四月十日前後某日指示陳○鎮賣出盛○投資股份有限公司〈下稱盛○投資公司〉名下所持有之優○公司股票），亦即其勘驗結果與原偵訊筆錄所載內容並無重大差異，僅係記載之供述繁簡有別，且上訴人及其辯護人對上訴人原一○○年十一月三十日偵訊筆錄與偵訊光碟內容之同一性並不爭執，亦未爭執其有何遭非法取證或抗辯於偵查中向檢察官所為陳述之任意性，復未請求再度勘驗上開偵訊錄影錄音光碟。

原審於審判期日已提示上訴人原一○○年十一月三十日偵訊筆錄及前揭第一審勘驗筆錄予上訴人及其辯護人並告以要旨，供上訴人及其辯護人辨識及辯論，上訴人及其辯護人就勘驗之偵訊筆錄內容之真實性並未爭執，依刑事訴訟法第一百五十八條之四所定權衡原則為審認結果，應認第一審受命法官上揭勘驗程序之瑕疵無礙上訴人防禦權之保障，上開勘驗筆錄自具證據能力。

原判決認有證據能力而採為論罪依據，尚無不合；

至其理由雖未敘述及此，於判決本旨並無影響，仍不得執為適法之第三審上訴理由。

七、依原判決理由欄參、一之㈦、2.所載述陳○鎮於偵查中之證詞（原判決第十三頁），原判決係援引陳○鎮原一○○年十一月十四日偵訊筆錄內容為其論罪之基礎，並未引用第一審勘驗陳○鎮於上開期日之偵訊錄影錄音光碟筆錄為上訴人不利之認定，則第一審受命法官於一○二年二月四日上午十時，勘驗陳○鎮於前揭期日之偵訊錄影錄音光碟，並作成勘驗筆錄時，縱有上訴意旨所指，未通知上訴人及其辯護人到場之訴訟程序瑕疵，亦與判決結果不生影響。

原判決於理由欄參、一之㈦、2.雖載述併引用第一審上開勘驗陳○鎮於一○○年十一月十四日之偵訊錄影錄音光碟筆錄，此部分顯屬誤載。

上訴意旨泛詞指摘原判決援引第一審上開勘驗筆錄，作為論斷上訴人犯罪之依據，採證違法云云，並非依卷內訴訟資料具體指摘，難謂為合法之第三審上訴理由。

八、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，原判決援用某項證據，固有未當，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。

本件第一審法院於一○二年二月十九日上午十時，依職權勘驗美國食品藥物管理局（下稱FDA）網站並列印附卷之「ImportRefusal Report（禁止進口名單）」及美國海關施以留滯處分之相關說明，暨第一審法院於同年月二十日下午三時，依職權勘驗FDA 網站並列印附卷之「Import Alert」資訊的更新、查詢等相關說明時，未通知上訴人及其辯護人到場，所踐行之程序固尚非無瑕疵。

然原判決認定上訴人犯禁止內線交易之犯行，並非專以上開勘驗筆錄及勘驗列印之附件為主要證據，且原判決援引上開勘驗筆錄及勘驗列印之附件，或在指駁上訴人之原審辯護人所辯廠商或個人接獲FDA 之警告信後，FDA 網站關於「Import Alert」就「更新」、「移除」廠商或個人計算之比例，如何不足採取，或在說明「Import Refusal Report （禁止進口名單）」所列禁止向美國進口產品之廠商，不會予以更新、移除，於計算施以留滯機率上較有意義等旨，是縱該勘驗筆錄及勘驗列印之附件有如上訴意旨所指之訴訟程序違法，然除去上開勘驗筆錄及勘驗列印之附件，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，上揭瑕疵並不影響全案之情節及判決之本旨，上訴意旨執以指摘原判決此部分採證違法，尚非合法上訴第三審之理由。

九、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

比較時應綜其全部罪刑之結果而為比較。

上訴人行為後，證券交易法第一百五十七條之一第一項於九十九年六月二日修正公布施行，修正前原條文規定：「下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後十二小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、……。」

修正後之現行條文規定為：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、……。

」原判決已詳為說明：證券交易法第一百五十七條之一第一項修正前、後之條文內容差異，其中：①將內部人就重大消息之主觀上認知程度，由「獲悉」改為「實際知悉」（該次修正公布條文第一項參照）。

②將應予公布並禁止內部人於一定期間內交易之重大消息形成階段，規定至「消息明確」之程度（該次修正公布條文第一項參照）。

③增加內部人無論以自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或沈澱期內買入或賣出規定（該次修正公布條文第一項後段參照）。

④將對股票價格有重大影響之重大消息，明定須有「具體內容」（該次修正公布條文第五項參照）。

上開修正已涉及構成要件之擴張（擴大內部人範圍）、限縮（「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」、重大消息必須要有「具體內容」等）。

原判決乃認修正後規定有利於上訴人，因此適用修正後規定，已就修正前後有關主觀構成要件、沈澱期等規定，詳加敘明如何綜合比較新舊法之適用，復說明對於違反證券交易法第一百五十七條之一規定者，其罰則規定於同法第一百七十一條（第一項第一款），該規定於九十九年六月二日、一○一年一月四日均有修正，惟修正之內容與上訴人之行為並無影響，構成要件及法定刑度均未修正，非屬法律變更，尚無新舊法比較問題等理由，並無上訴意旨所指有判決理由不備或適用法則不當之違誤。

至證券交易法第一百五十七條之一第一項，其中就「買入或賣出」修正為「自行或以他人名義買入或賣出」，據此，該項條文於九十九年六月二日修正公布施行前之規定，並未明文規定買入或賣出股票應以行為人自己名義為之，或股票應屬行為人所有為必要。

而九十九年六月二日修正時，依行政院函送立法院部分條文修正草案對照表暨總說明，該修正係因「衡酌目前行為人交易模式多不以自己名義買賣，實務上認定亦包含以他人名義買賣之行為，爰修正第一項規定，以求周延及明確。

」（立法院第七屆第一會期第十三次會議議案關係文書，立法院公報第九七卷第七五期第一一一、一一二頁），顯見該條於九十九年六月二日修正所表達之意旨，係修正前應有之解釋，修法之目的並非變更修正前之意義，亦非增加「以他人名義買賣」為處罰範圍，而係將原本已包含於舊法規範範圍之「以他人名義買賣」行為予以明文化，使規定更「周延及明確」。

換言之，上開條文修正前，多數實務見解已與修正後規定（即無論是自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或沈澱期內買入或賣出）相同，即修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項規定，本即包含自己或以他人名義買賣股票之行為，九十九年六月二日該次修正僅係將實務見解明文化（利用他人名義持有股票），並未擴張犯罪構成要件，自不影響本件上訴人罪責之認定。

從而，原判決於比較新舊法時雖漏未說明九十九年六月二日修正公布施行之內線交易構成要件中關於「以他人名義買賣」部分，係過去法院實務見解之明文化結果，而論述在修正後，增加行為人「以他人名義買賣」為違法內線交易行為等旨，其所持理由固難謂允洽；

但無論適用修正前抑修正後證券交易法第一百五十七條之一第一項之規定，上訴人所為均符合內線交易構成要件，俱不影響全案事實之認定及判決結果。

上訴意旨以修正後之規定，增列「以他人名義買賣」部分，依修正前規定，應不該當內線交易之構成要件云云，執以指摘，洵非上訴第三審之適法理由。

十、證券交易法第一百五十七條之一「內線交易行為之禁止」，係為促進資訊公開，防止公開發行股票公司內部人憑藉其特殊地位，於獲悉有重大影響公司股票價格之消息後，於該消息未公開或公開後十二小時內（九十九年六月二日修正為內部人「實際知悉」發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，「在該消息明確後」，未公開前或公開後「十八小時」內），即先行買賣股票，造成一般投資大眾不可預期之交易風險，以維護市場交易之公平及保障投資人。

所謂有重大影響其股票價格之消息，依同條第四項（修正後第五項）規定，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購（修正後增訂「其具體內容」）對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；

其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。

主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）依此授權，於九十五年五月三十日訂頒「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，於九十九年十二月二十二日修正公布為「證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（下稱管理辦法）。

依九十五年五月三十日訂定之管理辦法，其立法理由既明示係參酌美國聯○最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯○最高法院兩件案例TSC案（西元一九七六年的TSCIndustries, Inc.v. Northway, Inc.案）與Basic案（西元一九八八年的Basic Inc. v. Levinson案）所建立之判斷基準：①、若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TSC 案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。

②、若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic 案所採用之「發生機率和影響程度」二項因素作為綜合判斷基準。

一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。

故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷該消息是否已然明確重大（成立）之時點，以實現立法目的。

又依管理辦法修正前第四條原規定：「前二條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準」；

修正後第五條則規定：「前三條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準。」

而九十九年六月二日修正證券交易法第一百五十七條之一，依立法委員提案之修正理由謂：「鑑於外界對於現行第一項有關『發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時』所規範重大消息之形成時點究竟係成立或確定，因法未明文，時有爭議，爰參酌二○○三年歐盟內線交易指令article1對內線消息之定義『inside information shallmean information of a precise nature（性質明確）which has not been made public,… 』，爰於現行條文中第一項有關『發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息』之文字後增列『明確後』一詞，以求完備；

至於具體案件中擔負舉證責任者，應舉證證明涉案之重大消息已達『性質明確』之程度，始該當此內線交易之構成要件」（參見賴英照，內線交易的紅線─重大消息何時明確？中原財經法學第三十六期，第二十五至二十六頁，二○一六年六月。

「這段理由出現在二○一○年五月三日立法院黨團協商結論的附表，但並未刊載於立法院公報或議案關係文書。

立法院黨團協商的條文，則登載於立法院公報，第99卷第31期，頁335-336、338-339〈2010〉」），依立法理由引用歐盟指令要求內線消息需具有明確性（precise ）與美國要求證券詐欺中所涉資訊應具有重大性（materiality ）本質上係屬同一，其用意皆在於劃定「消息成立」（而非事實發生）之界限，即所謂消息性質明確，意在排除謠傳或臆測的資訊，並非以具備高度發生機率為必要。

金管會於證券交易法第一百五十七條之一第一項增訂「消息明確」之文字後，於九十九年十二月二十二日修正管理辦法第五條，將「其他足資確定之日」等文字，修正為「其他依具體事證可得明確之日」，依其修正立法理由強調：「按所謂重大消息應係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發生之機率及對投資人投資決定可能產生的影響做綜合判斷，而不以該消息確定為必要，爰將『其他足資確定之日』修正為『其他依具體事證可得明確之日』，以避免外界錯誤解讀重大消息須確定始為成立」。

該修正說明所提及「發生機率與投資影響」的判斷標準，明顯源自於美國聯○最高法院Basic 案有關消息重大性的判決，並無從嚴認定消息成立時點之意圖，此從立法說明謂：「按所謂重大消息應係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，…而不以該消息確定為必要」，即可知悉。

又依上開規定立法理由說明並強調「按所謂重大消息應係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發生之機率及對投資人投資決定可能產生的影響做綜合判斷」、「避免外界錯誤解讀」等內容，可知依主管機關所訂定之管理辦法，無論係在修正前或修正後，對於重大消息之判斷均係採取「可能性」及「影響程度」權衡判斷之基準。

而證券交易法於九十九年六月二日修正前後，就有關該法第一百五十七條之一第一項所稱「有重大影響其股票價格之消息」之立法定義，均係謂「指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，『其具體內容』對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」，僅於修正後同條第五項增加上述「其具體內容」之用語。

亦即就「重大消息」之「立法定義」實質內涵並未加以修正。

是以在我國證券交易法上，無論在九十九年六月二日修正前後，就有關變動、不確定之事項，在重大性認定上，均應將其發生之「或然性」列入考慮，亦即應就內部人所獲悉之資訊足以推斷該事項發生機率之「可能性」，以及此事項若確實發生，其對於投資人投資決定等可能產生之「影響程度」做綜合判斷。

又證券交易法第一百五十七條之一第五項對重大消息的規定，係以「對股票價格有重大影響」或「對正當投資人之投資決定有重要影響」作為標準，除此之外，並未設定發生可能性的要件，如內部人所獲悉（九十九年六月二日修正為「實際知悉」）之資訊已達到對「正當投資人之投資決定有重要影響」的程度，重大消息即屬明確，而不以「在某特定時間內必成為事實」的高度發生機率，做為消息明確的時點，如此方足以保障資訊不對等之一般投資大眾，並維護我國資本市場交易制度之公平性。

原判決綜合與本件內線交易相關之事件發生經過及其結果，為客觀整體觀察，認以上訴人獲悉優○公司接獲FDA 警告信，銷美產品可能遭留滯之「可能性」，及若確實發生留滯時，對於優○公司業務、正當股東投資決定之「影響程度」為綜合權衡判斷之基準，認定上訴人與林○宏等人討論FDA 警告信之內容以及應如何回應後，已實際知悉「優○公司依所收受FDA 之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」，該消息係重大影響優○公司股票價格之消息，上訴人於九十七年四月十日前後某日委託陳○鎮售出盛○投資公司帳戶內優○公司股票，並以優○公司於九十七年六月十二日在公開資訊觀測站發布「本公司出貨遭美國海關留滯」之訊息後，其股價因而劇烈下跌之事證，說明經綜合權衡判斷，認上訴人所獲悉「優○公司依所收受接獲FDA 之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，係屬於「重大」影響優○公司股票價格之消息，上訴人之行為與證券交易法內線交易犯罪之構成要件該當等情，詳加論述，原判決認定本件是否屬「重大消息」，乃原審採證認事及證據證明力判斷適法職權之行使，與證據法則無違，亦無判決不備理由或理由矛盾之違法情形。

又原判決既認定係以「可能性」及「影響程度」為重大消息明確權衡判斷之基準，則其理由欄參、二之㈢、2.雖贅述以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點之論述（原判決第二十九頁），並無礙於上訴人犯罪事實之認定。

上訴意旨仍執FDA 於九十七年三月二十八日對優盛公司所發警告信，並非「重大影響優○公司股票價格」之消息云云，係就原判決已詳予說明之事項，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。

十一、法官應依據法律獨立審判，不受其他案件判決之拘束。

上訴意旨援引他案判決情形，指摘原判決違背法令，亦非上訴第三審之合法理由。

至本院一○四年度台上字第七八號判決（下稱系爭判決），係針對企業併購流程中其重大訊息明確點之認定，認為「宜」以針對併購價格及主要併購契約架構完成作為重大影響其股票價格之消息已經明確之時點。

系爭判決主要在指摘該交易案洽談過程歷經十三個時點，「至遲」應以第十二個時點，即九十四年十二月二十二日價格洽定時為其重大消息明確之時點。

原判決（即系爭判決之第二審判決）未綜合系爭事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，遽以認定本案重大影響其股票價格消息之成立時點應為九十五年一月十八日，而為被告有利之認定，雖不無判決適用法則不當之違背法令，惟因囿於刑事妥速審判法第九條第二項之除外規定，乃認檢察官援引本院判例，指摘原判決採證違背經驗法則，非適法之第三審上訴理由。

此與本件內線交易，重大消息明確時點之認定，並無必然之關聯，案例事實不同，自無由逕認原判決有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。

上訴意旨援引前揭判決執以指摘原判決違法云云，仍非第三審上訴之合法理由。

十二、本件原判決宣判日期為一○五年二月二十四日，就刑法上關於沒收之規定，仍應適用舊法。

證券交易法於九十三年四月二十八日修正，增訂第一百七十一條第二項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」之規定（即加重內線交易罪）。

其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。

至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。

例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。

是關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明係採學理上之「差額說」（或稱「淨額說」），其犯罪所得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）；

至計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準；

且依立法理由例示「可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算」，因上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，變化因素過大，復就內線交易犯罪型態計算犯罪所得之方法，說明「可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。

又違反證券交易法第一百五十七條之一第一項禁止內線交易規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同法第一百五十七條之一第三項定有明文，雖係就如何計算損害賠償之數額而規定，惟重大消息公開以後之十個營業日股票收盤平均價格之變化幅度與該重大消息之公開，其間如具有相當因果關聯，以之作為計算內線交易犯罪所得之依據，並無違立法意旨。

關於本件計算犯罪所得部分，原判決係先參酌證券交易法第一百七十一條第二項於九十三年四月十八日之修法意旨，說明計算內線交易不法炒作犯罪所得之數額，係採差額說，即應扣除犯罪行為人之成本；

計算所得之時點，應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準。

再說明違反同法第一百五十七條之一第一項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第三項（上訴人行為時為同條第二項）規定甚明。

是犯內線交易或加重內線交易罪者，若應依證券交易法第一百五十七條之一第三項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告。

復參照九十九年六月二日修正公布施行證券交易法第一百七十一條第六項（一○一年一月四日修正公布移列為第七項）規定之精神，已於理由敘明計算上訴人犯罪所得之理由與依據，即以逐筆實際賣出股票時之股價，減去參酌證券交易法第一百五十七條之一第二項重大訊息公開後十個連續營業日收盤價格平均數之交易價格，乘以賣出股數，扣除「交易成本」（此之「交易成本」，依原判決附表〈下稱附表〉三之記載，包含逐筆賣出之證券交易稅與手續費），又因「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心」依法受投資人之授權提起民事訴訟，請求賠償損害，於第一審審理期間已與上訴人達成和解，再扣除上訴人已償付之金額新臺幣（下同）四百九十九萬六千六百六十五元，以計算其犯罪所得，為二千二百三十二萬七千九百四十七元等情。

原判決認定上訴人自九十七年四月十七日起至同年月二十九日止賣出股票，援用證券交易法第一百五十七條之一第三項關於善意從事相反買賣之人民事損害賠償額計算方式之規定，以同年六月十二日重大消息公開以後之十個營業日，優○公司股票收盤平均價格作為判斷市場合理交易價格之基準（擬制性賣價），據以計算犯罪所得，此因果關聯性之擬制，與前揭立法理由所稱「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」之旨趣無違。

經核原判決所為判斷，無悖於經驗及論理法則，亦無適用法則不當之違誤。

上訴意旨猶指摘原判決計算犯罪所得錯誤云云，係就原審審判職權之適法行使，任意指摘為違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

十三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決依憑上訴人之部分供述及證人林○宏、朱○慧、陳○鎮、吳○婷、陳○華等人之證詞，並綜合案內之證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑為判斷認定上訴人有事實欄所載違反證券交易法之犯罪事實，並說明上訴人係股票上櫃之優○公司董事長兼總經理，FDA 針對九十六年十月、十一月在優○公司及上海優○醫療電子有限公司查廠結果，核列缺失，由其儀器及放射學健康中心（CDRH）對優○公司發布警告信，並透過聯○快遞公司，於九十七年三月三十一日遞送上揭內容警告信之書面文件至優○公司，並公布於FDA 官方網站；

上訴人於九十七年四月二日進入優○公司董事長辦公室後，得知接獲上揭FDA 警告信，知悉前開警告信之內容，並於九十七年四月上旬與林○宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，上訴人已實際知悉該「優○公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，此項消息如何係對優○公司股價有重大影響之消息，上訴人如何對優○公司行銷至美國之產品具有高度風險會受到美國海關留滯一節確屬知情，詎上訴人於該重大消息公開前，於九十七年四月十日前後某日，委託不知情之陳○鎮擔任盛○投資公司證券帳戶委託買賣受任人，陳○鎮使用上揭證券帳戶，於如事實欄二所載九十七年四月十七日至二十九日期間共五個營業日賣出2,325 張優○公司股票，上訴人之行為如何與內線交易罪之犯罪構成要件該當；

優○公司於九十七年六月十二日在證券交易所公開資訊觀測站發布「本公司出貨遭美國海關留滯」之訊息後，其股價因而劇烈下跌之論據綦詳，已記明其認定之證據及理由。

另敘明其取捨證人陳○鎮、朱○玉與林○宏證詞之心證理由。

所為論列說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。

十四、上訴意旨所指林○宏於第一審所為有利於上訴人之證詞，原判決於理由欄參、二、㈡、5 已說明摒棄不採之理由，又原判決不採上訴人之辯護人於原審所辯：FDA 對優○公司發出警告信後，是否會採取警告信上所提及的留滯處分，仍須待優○公司向FDA 進行申覆並提出改善計畫後，視個案決定採取後續之留滯處分；

且美國海關欲採取留滯處分前，依規定須再為第二次通知云云，已憑據卷內具體事證，於理由欄詳細論敘所憑理由，並說明：第一審發函請求美國司法部協助向FDA 詢問，FDA 答覆稱：係因為優○公司並未充分回覆FDA 所發之警告信所列缺失，故FDA 另於九十七年五月二十七日通知優○公司補充說明；

但 FDA就留滯所為相關書面通知即為九十七年三月二十八日之警告信，並無其他正式的書面通知等語，且FDA 雖另於九十七年五月二十七日再發函予優○公司，表示尚有缺失須再行改善或說明，並須於三十天內回覆，但FDA 未待優○公司再行回覆，美國海關即於九十七年六月十一日留滯優○公司出口至美國之電子血壓計產品，仍與美國法之規定意旨相符，並與第一封警告信是否屬重大消息認定無涉等旨。

上訴意旨猶指稱原判決並未說明不採林○宏於第一審有利於上訴人之證詞所憑依據，及未審酌上訴人所提出美國FDA 官方網站關於「Import Refusal Report 」說明，該法規已明確規定「FDA 對外國廠商輸美產品『留滯』前，會再為另一次通知」，有理由欠備之違法云云，顯未依憑卷內訴訟資料具體指摘，難認係適法之上訴第三審理由。

十五、有罪之判決書對於當事人無爭執之事項，原判決縱未逐一說明其理由，並非理由不備，更不得於上訴第三審時再為爭辯。

本件依原判決認定之事實，上訴人違反證券交易法第一百五十七條之一第一項內線交易禁止規定，上訴人指示不知情之陳○鎮將盛○投資公司名下所持有之優○公司股票賣出，以規避股價跌價損失。

稽之卷內資料，盛○投資公司登記之公司負責人為上訴人，上訴人於偵查中供述：伊出資成立盛○投資公司，擔任該公司負責人，其他股東皆為掛名，以該公司資金認購優○公司股票。

盛○投資公司持有優○公司股票之買賣係由伊決定，九十七年四月中旬伊委託陳○鎮擔任代理人賣出盛○投資公司所持有之優○公司股票，賣股所得用於購買中國大陸不動產，以地下通匯方式將資金匯往中國大陸。

盛○投資公司為伊個人百分之百持有。

盛○投資公司是伊私人的投資公司，該公司的股權都屬於伊等語，於第一審審理時供稱：盛○投資公司名下的優○公司股票，實際上的所有人是伊的等語。

證人陳○鎮於調查詢問時亦證稱：盛○投資公司帳戶內賣出的優○公司股票是上訴人的等語，顯見上訴人對於前開盛○投資公司之帳戶，具有管理、使用及處分之權益，盛○投資公司名下持有之優○公司股票實質上係上訴人出資購買，是上訴人就前開盛○投資公司帳戶有關買進、賣出如附表三所示優○公司股票部分，乃係利用盛○投資公司名義所持有至明。

上訴人於原審既未否認盛○投資公司名下持有之優○公司股票實質上係其出資購買，上訴人內線交易賣出盛○投資公司名下所持有之優○公司股票，名義上雖非上訴人所有，並無礙賣出之所得係上訴人所有之認定，原判決認如附表三所示盛○投資公司名下所持有優○公司之股票賣出後，係上訴人之犯罪所得，依證券交易法第一百七十一條第七項（上訴人行為時為第六項）規定對上訴人為沒收、抵償之諭知，並無不合。

原判決雖漏未說明如何認定盛○投資公司名下帳戶持有之優○公司股票，實質上屬上訴人所有，上訴人有管理、使用、買賣處分之決定權之理由，究仍於判決結果不生影響。

上訴人於提起第三審上訴始爭執盛○投資公司名下所持有之優○公司股票非其所有，原判決未說明盛○投資公司名下持有之優○公司股票係屬其所有之理由云云，自非第三審上訴之合法理由。

十六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上能調查且顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。

上訴人於原審固聲請傳喚證人林○雄、李○鎮及黃明智，以證明⑴FDA 對境外廠商發出警告信之原因與目的、⑵FDA 對境外廠商發出警告信後，境外廠商銷美貨物是否必然或有高機率導致受到留滯、⑶上訴人自九十六年九月起於中國大陸上海市投資房地產並先後購入三間房屋等情，然原審依憑上開證據資料，既認上訴人犯罪事證明確，並已說明因事證已明，並無調查必要之理由。

經核於法並無不合，原判決未依聲請贅為上揭無益之調查，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

十七、依上所述，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 一 日