最高法院刑事-TPSM,106,台非,150,20170809

最高法院刑事判決 106年度台非字第150號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張憲堃
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國104 年5 月14日第一審確定判決（104 年度審易字第283 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度毒偵字第137 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張憲堃施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之塑膠球管壹個、塑膠鏟管貳支均沒收；

扣案之毒品殘渣袋壹個沒收銷燬。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1項亦定有明文。

經查，原判決以被告張憲堃於民國103 年11月4 日晚間7 、8 時許，在臺中市沙鹿區之友人家，以塑膠球吸食器施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因而論處被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6 月，固非無見。

惟查，被告自103 年11月4 日往前推溯5 年內並無曾受有期徒刑執行完畢之事實，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表、矯正簡表附卷可稽，是被告於103 年11月4 日所犯本件施用第二級毒品犯行，即與累犯之要件不符，原判決未注意及此，遽依累犯論科，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。

二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

經查，被告張憲堃前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，而於100 年1 月26日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第3859號為不起訴處分確定，又於103 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別於103 年6 月16日、7 月31日以103 年度沙簡字第324 、380 號判決分別判處有期徒刑3 月確定，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表在卷足憑。

而原確定判決即臺灣臺中地方法院104 年度審易字第283 號判決，於犯罪事實要旨中，均引用臺灣臺中地方法院檢察署104 年度毒偵字第137 號起訴書，除犯罪事實欄第4 列至第6 列所載「於103 年11月7 日16時45分許採尿前96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。」

應更正為「於103 年11月4 日晚間7 、8時許，在臺中市沙鹿區之友人家，以塑膠球管吸食器施用第二級毒品甲基安非他命1 次。」

及證據部分增列被告於原審準備程序時之自白之內容，並認被告係於103 年11月4 日晚間7 、8 時許，在臺中市沙鹿區之友人家，以塑膠球管吸食器施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因而論以被告施用第二級毒品罪。

然被告自103 年11月4 日往前推溯5 年內並無曾受有期徒刑執行完畢之事實，揆諸前揭說明，自無論以累犯之餘地。

原審未察，竟就被告所犯本件施用第二級毒品罪依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑6 月，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查致適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

又認非常上訴有理由，撤銷原確定判決，另行改判者，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判，應以原裁判當時之法律為適用之準據。

本件原審於104年5月14日判決時，毒品危害防制條例第18條及刑法第38條有關沒收修正之新法尚未施行（均自105 年7月1日施行），自應適用修正前（當時）之舊法，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。