最高法院刑事-TPSM,106,台非,242,20171130

最高法院刑事判決 106年度台非字第242號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李一鳴
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣士林地方法院中華民國105年6月30日第一審確定判決（105 年度易字第26號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第8408號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李一鳴共同竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。

二、本件被告李一鳴前因：①偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1488 號判決處有期徒刑4月確定；

②販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4098號判決處有期徒刑7年6月，嗣經最高法院以98年度台上字第583 號判決上訴駁回確定；

③偽造文書及贓物案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4846號判決處有期徒刑4月、3月，並分別減為有期徒刑2月、1月15日，應執行有期徒刑3 月確定；

④違反藥事法案件，經臺灣高等法院以99年度上更㈠字第172 號判決（按應係臺灣臺北地方法院98年度訴字第187 號判決）處有期徒刑8月，並減為有期徒刑4月確定。

嗣上開①至④各案，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2695號刑事裁定，合併定應執行刑為有期徒刑7年10月確定。

被告經入監執行後，於（民國）103年3月25日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，於104年1月8日保護管束期滿。

三、惟被告李一鳴竟於假釋期間內即103年8月2 日，因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2319號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俟依職權送再議後，由臺灣高等法院檢察署以103年度上職議字第15133號駁回再議確定，緩起訴期間自103年11月12日起至105年11月11日止。

詎被告於緩起訴期間，因違反應遵守或履行之事項，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項之規定，以104年度撤緩字第348號撤銷緩起訴處分後，另以105年度撤緩毒偵字第184 號起訴書向臺灣臺北地方法院提起公訴，經該院以106年度審簡字第289號刑事判決判處有期徒刑2月，於106年3 月21日確定。

嗣該判決確定後6月以內，經法務部矯正署雲林監獄報請法務部以106年6 月2日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期9 月14日，有法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。

則被告於前案所定應執行之有期徒刑7 年10月，在獲准假釋後，既因其再犯罪，經撤銷假釋，而應執行殘刑，即不能認已於104年1月8 日執行完畢。

從而，本件原確定判決事實認被告於104年6月12日5時許，在新北市○○區○○路00巷0號之鐵工廠前，竊取鐵料90公斤之竊盜犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開前案所定應執行刑有期徒刑7年10月執行完畢後，5年以內故意再犯，而論以累犯。

本件原判決依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑之認定基礎，既已變更，則其適用法則即有不當之違法。

四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

再刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

本件被告李一鳴：①犯偽造文書罪，經臺灣桃園地方法院以民國97年7月8日96年度訴字第1488號判決，判處有期徒刑4 月，於97年8月4日確定；

②犯販賣第二級毒品罪，經臺灣高等法院以97年11月25日97年度上訴字第4098號判決處有期徒刑7年6月（經最高法院以98年2月12日98年度台上字第583號判決以上訴不合法駁回確定）；

③犯偽造文書及贓物罪，經臺灣臺北地方法院以97年12月31日97年度簡字第4846號判決，判處有期徒刑4月、3月，減為有期徒刑2月、1月15日，應執行有期徒刑3 月確定；

④犯明知為禁藥而轉讓罪，經臺灣臺北地方法院以98年8月4日98年度訴字第187 號判決，判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定。

上開①至④所述案件，符合數罪併罰之規定，經臺灣臺北地方法院以99年11月10日99年度聲字第2695號刑事裁定，定應執行有期徒刑7 年10月確定（下稱前案），由檢察官指揮入監執行，於103年3月25日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，應至104年1月8 日始保護管束期滿。

惟被告於假釋期間內之103年8月2 日，犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2319號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自103年11月12日起至105年11月11日止。

詎被告於緩起訴期間，因違反應遵守或履行之事項，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項之規定，以104年度撤緩字第348號撤銷緩起訴處分，另以105 年度撤緩毒偵字第184號起訴書提起公訴，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第289號刑事判決判處有期徒刑2 月，於106年3月21日確定。

經法務部矯正署雲林監獄報請法務部以106年6月2日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷假釋，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以106年執更助丙字第271號執行指揮書指揮執行前案之殘餘刑期9 月14日，刑期自106年9月26日起算至107年7月9 日執行期滿，有各該判決書、裁定書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函及全國刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告（李一鳴）前案紀錄在卷可按。

則原確定判決認定被告於104年6月12日，在新北市汐止區，犯竊盜罪時，前案所定應執行有期徒刑7 年10月，尚未執行完畢，依首揭說明，自無累犯規定之適用。

乃原確定判決不察，誤認前案所定應執行有期徒刑7年10月，於104年1月8日假釋保護管束期滿執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第2項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 段 景 榕
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。