最高法院刑事-TPSM,106,台非,55,20170510

最高法院刑事判決 一○六年度台非字第五五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林銳敏
上列上訴人因洩漏國防以外秘密案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國105年2月18日第二審確定判決（104年度上訴字第907號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第22557、23882、33257號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則，為違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第13款定有明文。

本件第一審於104年7月17日最後一次審判期日所踐行之訴訟程序，依審判筆錄記載，係由審判長法官石家禎、法官陳紀璋及法官沈宗興參與審理（見第一審卷四第160 頁），惟依第一審判決之記載，其參與判決之法官則為審判長法官石家禎、法官陳紀璋及法官王惠芬（見第一審卷五第47頁背面）；

其中法官王惠芬未經參與審理而參與判決（按卷內並無第一審更正審判筆錄或判決書誤載之裁定），依上述規定，其判決為當然違背法令。

原判決就上開違法未予撤銷糾正，率予維持第一審判決，而駁回被告在第二審之上訴，顯有適用法則不當之違法。

二、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。

被告洩密係後於廖信傑100年10月17 日已將評選委員名單洩漏予鄭義雄及樓基中，且經判刑，已經洩漏之秘密不為秘密，被告應無洩密，此與本件犯罪事實之認定攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為認定有罪，有依職權調查未盡之違背法令。

三、一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上一罪。

被告洩漏評選委員名單與收受賄賂係屬一行為，具有行為重合性，原判決竟認犯意各別行為互異論處數罪，有適用法則不當之違誤。

四、案經確定，且對被告不利，復攸關法律之正確適用，合依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

貳、本院按：

一、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第13款定有明文。

惟查，本件第一審於民國104年7月17日最後一次審判期日，實際出庭參與審理者爲審判長法官石家禎、法官陳紀璋及王惠芬，核與第一審判決之記載相同。

該次審判筆錄記載出庭者爲審判長法官石家禎、法官陳紀璋及沈宗興，係書記官將法官王惠芬誤載爲沈宗興，應予更正。

此有臺灣高雄地方法院106年5月2 日雄院和刑暑103訴68字第0000000000 號函及該案評議簿、該次審理期日錄音譯文等附件在卷可稽，足認本件第一審判決並無非常上訴書第一點所指，未經參與審判之法官參與判決之違背法令情形。

二、非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法，至於事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌；

倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。

又刑法第55條前段所稱一行為而觸犯數罪名，係指行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，侵害數個相同或不同之法益者而言；

其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者而言。

三、原確定判決事實欄（下稱事實欄）二係認定擔任高雄市政府水利局污水工程科科長之廖信傑於100 年11月10日（非常上訴書誤爲10月17日）將高雄市察哈爾街等4 件用戶接管採購案之採購評選委員建議名單洩露予式新工程顧問股份有限公司老闆鄭義雄。

事實三係認定被告林銳敏先於100 年12月20日下午5時10分許在電話中洩露其擔任前開4件採購案，其中「高雄市鼓山區及鎮興路區域用戶接管委託設計監造（Ｉ）－（III）工程」及「高雄市華榮路及29 期市地重劃等區域用戶接管委託設計監造（Ｉ）－（II）工程」之評選委員之應秘密事項予樓基中。

樓基中將上情轉知吳銘圳，由吳銘圳告知鄭義雄後，三人達成行賄被告之合意，共同基於對公務員違背職務行為行賄之犯意聯絡，於100年12月22 日由樓基中與被告達成，被告出席上開二件採購案之評選會，日後將可收到由鄭義雄交付樓基中再轉交被告賄賂之期約，嗣後鄭義雄透過吳銘圳、樓基中指示被告，被告同意將聯聖工程顧問股份有限公司評為第三，樓基中與被告於100年12月27 日合意變更原先被告出席即可獲得賄賂之期約，樓基中並於同年12月31日將賄款新臺幣（下同）4 萬元交付被告，被告基於對於職務上行為收受賄賂之犯意收受。

理由並說明上開事實，業據被告、廖信傑、吳銘圳、鄭義雄及樓基中供證綦詳，並有卷附通訊監察譯文及相關書證在卷可稽。

並依前揭確認之事實及所憑之證據及認定之理由，論處廖信傑洩漏採購案評選委員建議名單，所為係犯刑法第132條第1項之洩密罪，被告洩漏其擔任其中二件採購案評選委員之消息，所為係犯刑法第132條第1項之洩密罪。

又被告對於職務上之行爲收受賄賂，所爲係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。

核廖信傑所洩露者爲評選委員之建議名單，最後聘定之評選委員爲何人尚未確定，被告所洩露者爲其個人確定擔任評選委員之消息，二者內容顯不相同。

非常上訴意旨第二點，依憑己見，認爲被告與廖信傑所洩露之消息相同，廖信傑既已洩露，被告自無洩密犯行，任意指摘原判決有證據理由矛盾、調查未盡之違背法令，乃對於原確定判決事實認定所為之爭執，並未具體指摘原確定判決如何違背證據法則或如何足以影響原確定判決主旨，難認有據。

再觀之事實欄三所認定，被告洩露秘密與期約、收受賄賂之時間相距有約10日，且係鄭義雄等主動聯繫被告爲行賄之表示，原判決並非認定被告洩密之同時有向鄭義雄期約收受賄賂，亦無證據顯示，被告洩密係爲向鄭義雄索賄。

從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察其行爲態樣，依社會通念，均不足以將洩密及收賄評價爲一重合之行爲。

原確定判決認被告就事實欄三所為洩密與收受賄賂，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，揆之說明，並無適用法則不當之違誤。

非常上訴意旨第三點指稱：被告洩漏評選委員名單與收受賄賂係屬一行為，具有行為重合性，指摘原確定判決適用法則不當，殊屬誤會。

四、綜上說明，本件非常上訴意旨指摘原確定判決（關於被告洩密部分）違法各節，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日