最高法院刑事-TPSM,106,台非,76,20170503

最高法院刑事判決 一○六年度台非字第七六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳清泉
上列上訴人因被告傷害等案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國104 年12月24日第一審確定判決（104 年度易字第838 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第226 、7642號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳清泉犯如附表所示叁罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379 條第10款分別定有明文。

又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第 181號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

二、本件臺灣臺中地方法院104 年度易字第838 號確定判決所認定之犯罪事實認：『被告前於95年間，因搶奪案件，經本院以95 年度訴緝字第322號判決判處有期徒刑10月，經最高法院以96 年度台上字第817號判決上訴駁回確定，及因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（原名：臺灣板橋地方法院）以96 年度簡字第193號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲簡（應為「聲減」之誤）字第1449號分別減刑為5月、2月確定；

另於95年間，因加重強盜案件，經本院以95年度訴字第2701號判決判處有期徒刑7年8月，經臺灣高等法院臺中分院以96 年度上訴字第330號判決上訴駁回確定；

嗣於96年間，另因竊盜案件，經本院以96年度易字第3346號判決判處減刑為有期徒刑6月確定；

上開4案，於97年間，經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第86號裁定定應執行有期徒刑8年6月確定，於102 年11月29日縮短刑期假釋出監，嗣於103年11月5日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。』

等情。

惟被告於假釋期間內之103年9月3日、25日、104年1月6日因故意恐嚇、傷害等案件，經臺灣臺中地方法院以104年度易字第838號判決分別判處有期徒刑3月、3月、3月，並於105 年1月25日確定，其前開案件之假釋因而遭撤銷，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於106年2月22日核發執行指揮書發監執行殘刑11月7 日，刑期起算日為105 年7月6日至106年6月12日執行期滿。

此有被告矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及臺灣臺中地方法院檢察署105 年執更繩字第1234號執行指揮書等在卷可稽。

三、經查，被告所犯本件恐嚇等罪之犯罪時間，顯非在前犯搶奪等罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯者。

依前開說明，本件不符合上揭累犯要件。

詎原確定判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中1 罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前1 罪已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。

惟為該定執行刑之裁定前，倘前開1 罪或數罪徒刑已執行完畢逾5 年，始故意再犯有期徒刑以上之罪，而該裁定所定應執行刑又尚未執行完畢時，仍難謂已符合累犯之要件。

再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

經查，被告陳清泉前於民國95年間，因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以95年度訴緝字第322 號判決判處有期徒刑10月，經上訴後，嗣由本院以96年度台上字第817 號判決上訴駁回確定，於96年3 月20日入監執行，指揮書所載執行完畢日期為96年7 月16日（下稱甲案）；

於95年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以96年度簡字第193 號判決判處有期徒刑4 月確定，指揮書所載刑期起算日期為96年3 月31日，執行完畢日期為96年7 月30日（下稱乙案）；

另於95年間，因加重強盜案件，經臺中地院以95年度訴字第2701號判決判處有期徒刑7 年8 月，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第330 號判決上訴駁回確定，指揮書所載刑期起算日期為95 年9 月6日，執行完畢日期為104 年3 月14日（下稱丙案）；

嗣於96年間，另因竊盜案件，經台中地院以96年度易字第3346號判決判處減為有期徒刑6 月確定，指揮書所載刑期起算日期為104 年3 月15日，執行完畢日期為104 年9 月14日（下稱丁案）。

其中上開甲、乙2案前經新北地院以96年度聲減字第1449號裁定分別減刑為5月、2月確定，而甲、乙、丙、丁4案，另於97年間，經臺中地院以97年度聲字第86號裁定定應執行有期徒刑8年6月確定，被告於102年11月29日縮短刑期假釋出監，嗣於103 年11月5日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟因被告於假釋期間內之103 年9月3日、25日因故意恐嚇、傷害等案件，經臺中地院以104年度易字第838號判決分別判處有期徒刑3月、3月，並於105年1月25日確定，其前開案件假釋部分，經法務部於105 年4月1日以法授矯教字第10000000000 號函撤銷後，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官於106年2月22日核發執行指揮書發監執行殘刑11月7日，刑期起算日為105年7月6日至106年6月12日執行期滿，此亦有被告矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及臺中地檢105 年執更繩字第1234號執行指揮書等在卷可稽。

從而，被告於103年9月3日、25日及104年1月6日分別再故意犯恐嚇、傷害等案件時，其距上揭甲、乙二案執行完畢已逾5 年，丙案尚未執行完畢，丁案則尚未開始執行，且甲、乙、丙、丁4 案所定之應執行刑亦尚未執行完畢，依前揭說明，被告故意再犯恐嚇、傷害等案件均不能論以累犯。

原確定判決（即臺中地院104年度易字第838號判決）未察，竟均論以累犯，並依刑法第47條第1項規定分別加重其刑，顯屬違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決各如附表所示，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑如主文第2項所示，暨宣告易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第277條第1項、第305條、第55條、第41條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日








附表：
┌──┬──────────┬─────────────────┐
│編號│犯罪事實            │宣告刑                            │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│一  │如原判決附表一編號一│陳清泉犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑│
│    │                    │貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│    │                    │算壹日。                          │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│二  │如原判決附表一編號二│陳清泉犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如│
│    │                    │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
├──┼──────────┼─────────────────┤
│三  │如原判決附表一編號三│陳清泉犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如│
│    │                    │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
└──┴──────────┴─────────────────┘
論罪科刑法條
刑法277 條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。