最高法院刑事-TPSM,106,台非,83,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台非字第八三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 劉子玄
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國一○四年九月十四日第一審簡易確定判決（一○四年度竹東簡字第一二○號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署一○四年度毒偵字第五五九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉子玄施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，自不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院一○四年度第六次刑事庭會議決議參照）。

準此，依該決議之反面解釋，若該數罪之任何一罪之刑並未有執行完畢之情形，自無累犯規定之適用。

二、本件原判決認定被告構成累犯，係以：被告前曾犯下列各罪：1 、於九十八年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以九十八年度易字第一九八號判決判處有期徒刑八月（二罪）應執行有期徒刑一年確定（刑期起算日：九十八年八月二十一日，執行期滿日：九十九年八月二十日）。

2 、於九十八年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以九十八年度審易字第三四一號判決判處有期徒刑四月、五月，應執行有期徒刑七月確定（刑期起算日：九十九年八月二十一日，執行期滿日：一○○年三月二十日）。

3 、於九十八年間，因竊盜等案件，經苗栗地院以九十八年度易字第六五二號判決判處有期徒刑六月（二罪），應執行有期徒刑十一月確定（刑期起算日：一○○年三月二十一日，執行期滿日：一○一年二月二十日）。

4 、於九十八年間，因業務過失致死等案件，經苗栗地院以九十八年度交訴字第二六號判決判處有期徒刑一年二月、一年二月、三月，應執行有期徒刑二年五月，復經臺灣高等法院臺中分院以九十八年度交上訴字第二○九六號判決上訴駁回確定（刑期起算日：一○一年二月二十一日，執行期滿日：一○三年四月十八日）。

5 、於九十八年間，因竊盜案件，經苗栗地院以九十八年度易字第八三四號判決判處有期徒刑八月（二罪），應執行有期徒刑一年二月確定（刑期起算日：一○三年四月十九日，執行期滿日：一○四年六月十八日）。

6、於九十八年間，因傷害案件，經苗栗地院以九十八年度易字第一○○二號判決判處有期徒刑六月確定。

上開1至6案件，經苗栗地院於九十九年六月三十日以九十九年度聲字第四一二號裁定應執行有期徒刑六年二月，於同年七月十九日確定。

被告所犯上開1至6各部分所示應執行之刑，本質上係各得獨立執行之數個徒刑，揆之上開說明，被告於一○三年八月二十二日假釋時，其中1、2、3、4案應執行部分，應認已於一○三年四月十八日執行完畢，而認被告於一○四年二月二十六日上午十一時四十六分許採驗尿液時起往前回溯九十六小時內之某時再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等理由為其論據。

三、惟查：（一）被告所犯上開1至6部分，曾經苗栗地院於九十九年六月三十日以九十九年度聲字第四一二號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑六年二月，嗣於九十九年七月十九日確定，臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）據此於九十九年八月十六日換發執行指揮書（九十九年度執更乙字第五六三號），刑期為九十八年八月二十一日至一○四年七月十九日；

此有上開裁定、刑案資料查註紀錄表、苗栗地檢署執行指揮書附於該署九十九年度執更字第五六三號卷可稽。

（二）次查，被告所犯上開1至6部分於尚未定應執行刑時，其各罪之執行期間原為：1 、九十八年八月二十一日至九十九年八月二十日。

2、九十九年八月二十一日至一○○年三月二十日。

3、一○○年三月二十一日至一○一年二月二十日。

4 、一○一年二月二十一日至一○三年四月十八日。

5 、一○三年四月十九日至一○四年六月十八日。

6 、一○四年六月十九日至一○四年十二月十八日等情，分別有苗栗地檢署九十八年度執乙字第二○五○號、九十八年度執助乙字第五八一號、九十八年度執乙字第二八四○號、九十八年度執乙字第二八八四號、九十九年度執乙字第一八七號、九十九年度執乙字第六○五號執行指揮書附於該署九十九年度執更字第五六三號卷宗足憑。

綜上卷證資料顯示，足見被告所犯上開1至6部分，苗栗地院於九十九年六月三十日以九十九年度聲字第四一二號裁定，定其應執行刑為有期徒刑六年二月，並於九十九年七月十九日確定時，上述1至6部分之各別宣告刑，均尚未執行完畢。

揆之首開說明，本件被告自無構成累犯之餘地。

（三）此外，苗栗地檢署九十九年度執更乙字第五六三號執行指揮書，刑期原為九十八年八月二十一日至一○四年七月十九日，並於一○三年八月二十二日假釋出監，縮短刑期後之刑期終結日為一○四年五月十日，嗣於一○四年六月三十日經法務部撤銷假釋，殘餘刑期八月十八日，經該署於一○四年七月三十一日核發一○四年度執更乙字第六七○號執行指揮書，刑期為一○四年七月三十一日至一○五年四月十七日，此有法務部矯正署臺中監獄一○四年六月五日中監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表、法務部一○四年六月三十日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函、法務部矯正署臺中監獄一○四年七月二日中監教字第一0000000000號函、苗栗地檢署一○四年度執更乙字第六七○號執行指揮書附於該署一○四年度執更字第六七○號卷可參。

足見原判決認定被告於一○四年二月二十六日上午十一時四十六分許經新竹地檢署觀護人定期予以採驗尿液檢驗時起往前回溯九十六小時內之某時再犯施用第二級毒品甲基安非他命時，前開1至4案件應執行徒刑尚未執行完畢，即非屬於『受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪』之累犯情形，原判決疏未注意及此，誤依刑法第四十七條累犯規定論科並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。

四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，除其一部分犯罪，所處之刑已先行執行完畢，而得認該部分已執行完畢外，係以所定應執行刑全部執行完畢為準。

如假釋中再犯，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，理論上尚難謂其已經接受完整之矯治處遇竣事，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。

二、經查被告劉子玄前有如非常上訴理由二（關於二之4所載「業務過失致死」部分，其中「業務」二字，核係贅載）、三所示之犯罪、科刑及定應執行刑情形（以上各案統稱前案）。

在前案各罪所處之刑，均未經執行完畢前，即由苗栗地院以九十九年度聲字第四一二號裁定，合併定應執行有期徒刑六年二月，於民國九十九年七月十九日確定，刑期自九十八年八月二十一日起算至一○四年七月十九日。

被告雖於一○三年八月二十二日假釋出監，縮短刑期之期滿日為一○四年五月十日；

然被告前揭假釋，於一○四年六月三十日經法務部撤銷，殘餘刑期八月又十八日，檢察官核發一○四年度執更乙字第六七○號執行指揮書，刑期為一○四年七月三十一日至一○五年四月十七日等情，此有刑案資料查註紀錄表、相關裁定、法務部矯正署臺中監獄一○四年六月五日報請撤銷假釋報告表、法務部一○四年六月三十日核准假釋函、法務部矯正署臺中監獄一○四年七月二日函、苗栗地檢署一○四年度執更乙字第六七○號執行指揮書等附卷可稽。

是被告所犯前案各罪所定應執行之刑，尚未執行完畢，從而其於一○四年二月二十六日上午十一時四十六分採尿時起往前回溯九十六小時內之某時，再犯本件施用第二級毒品罪時，並非於前案執行完畢五年以內所為，自不構成累犯。

原判決認前案中如非常上訴理由二之1至4所示之罪，應執行之刑，已於一○三年四月十八日執行完畢，而諭知累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日

附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。