最高法院刑事-TPSM,106,台非,86,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台非字第八六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳佳豪
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高等法院中華民國一０六年二月二十二日第二審確定判決（一０五年度原上易字第六三號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０五年度偵字第五四八四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於加重竊盜罪罪刑部分撤銷。

甲○○成年人與少年犯結夥三人以上，攜帶兇器竊盜罪，共五罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，扣案之六角板手及螺絲起子各壹支均沒收。

應執行有期徒刑參年，扣案之六角板手及螺絲起子各壹支均沒收。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

同法第370條第1項前段亦有明文。

此即所謂不利益變更禁止原則。

另同法第370條第2項規定，前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。

故由被告上訴，二審法院如諭知較重於一審判決之宣告刑或應執行刑，因違反同法第370條第1項前段之規定，而違背不利益變更禁止原則，即有判決不適用法則之違法。

二、經查被告與莊坤益、蘇姓少年於原判決附表二所示之時地，持六角板手及螺絲起子各1 支，共同竊取如該附表二所示之自用小客車。

經臺灣桃園地方法院105年度原訴字第35號、105年度原易字第44號，判決被告犯結夥攜帶兇器竊盜罪，共五罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑參年。

檢察官未上訴，僅被告上訴。

原判決則以：被告既係成年人與少年共犯，應將兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之意旨顯現於主文上，以求理由與主文之一致，而一審判決卻漏未於主文予以諭知，自有未洽。

而將一審判決撤銷，並改判被告成年人與少年犯結夥三人以上，攜帶兇器竊盜罪，共五罪，均累犯，各處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑參年伍月。

又查一審判決與原判決均認定被告係犯刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。

且均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

該二判決僅主文有無成年人與少年共犯之記載不同而已，並無刑事訴訟法第370條第1項但書所載：一審判決適用法條不當而撤銷之情形。

而一審判決就前開五罪，各處有期徒刑捌月；

原判決則各處有期徒刑拾月。

一審判決定應執行刑為有期徒刑參年；

原判決則定應執行刑為有期徒刑參年伍月。

故不論該五罪之宣告刑，或就該五罪所定之應執行刑，原判決均較一審判決為重。

依前開說明，原判決顯然違反同法第370條第1項前段之規定，而違背不利益變更禁止原則，自有判決不適用法則之違法。

三、案經確定，且對被告不利，爰依同法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又同法第三百七十條第一項、第二項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」

此為不利益變更禁止原則之規定，故由被告上訴，除合於上開第一項但書之規定外，第二審法院如諭知較重於第一審判決之宣告刑或應執行刑，因違反上開第一項前段不利益變更禁止原則之規定，即有判決不適用法則之違法。

原判決認定被告甲○○及莊坤益均為成年人，與少年蘇○○（民國八十八年三月生），共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先後於原判決如附表二所示之時間（一０五年二月二十八日、二十九日，同年三月一日、十日、十一日），持甲○○所有、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之六角板手及螺絲起子各一支，共同竊取被害人之自用小客車共五次等情。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論被告甲○○以成年人與少年犯結夥三人以上，攜帶兇器竊盜罪，共五罪，均累犯，各處有期徒刑十月，應執行有期徒刑三年五月。

固非無見。

惟查：本件係被告提起第二審上訴，雖原判決以被告係成年人與少年共犯，應將兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑之意旨顯現於主文上，以求理由與主文之一致，第一審判決卻漏未於主文予以諭知，資為其撤銷第一審判決之理由。

然原判決係依刑法第三百二十一條第一項第四款、第三款、第四十七條第一項、第三十八條第二項，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，對被告論罪科刑。

與第一審判決適用之法條並無不同，從而應有刑事訴訟法第三百七十條第一項前段之適用。

乃原判決就被告所犯上開加重竊盜罪共五罪之宣告刑及應執行刑，均諭知較重於第一審判決之刑，即有判決不適用法則之違背法令，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於加重竊盜罪部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定應執行刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第二項、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第二項，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 王 敏 慧
法官 洪 于 智
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十五 日

附錄論罪法條：
中華民國刑法第三百二十一條第一項第三、四款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。