最高法院刑事-TPSM,106,台非,89,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台非字第八九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃世評（冒名黃世斌）
上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣新北地方法院中華民國104 年9 月11日第一審確定刑事簡易判決（104 年度交簡字第4083號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度速偵字第4417號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃世評駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣貳萬伍千元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379 條第10款分別定有明文。

又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

二、本件臺灣新北地方法院104 年度交簡字第4083號確定判決所認定之犯罪事實認：『被告有如聲請所載之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之情形（黃世斌前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103 年度交簡字第2299號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國104 年1 月27日易科罰金而執行完畢），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑』等情。

惟嗣經原審法院發現被告係冒用其胞兄『黃世斌』之名義應訊，而於105 年4 月20日以104 年度交簡字第4083號裁定『原簡易判決原本及正本之當事人欄、主文欄、事實及理由欄（包含附件）內有關被告【黃世斌】之年籍與姓名記載，均應更正為如本裁定當事人欄內有關被告【黃世評】之年籍與姓名記載。』

並於105 年4 月29日連同上開簡易判決及更正裁定正本送達被告，被告於上訴期間未提起上訴，期間於105年5 月9 日屆滿，並於105 年5 月10日確定。

另被冒名之黃世斌就上開簡易判決提起上訴，因黃世斌並非該判決之當事人，自無上訴權，經同法院於105 年5 月12日以104 年度交簡上字第314 號判決駁回上訴確定（不合法上訴並不阻斷原判決之確定）有上開判決書2 份、裁定書1 份在卷可參。

三、經查，原確定判決雖更正被告之姓名年籍資料，然判決主文所認定被告構成累犯之主要論據，係依據被冒名之人『黃世斌』之前科紀錄，而被告除本案公共危險案件外，於99年間因詐欺案件，經臺灣高等法院（應為臺灣高等法院臺中分院之誤載）以102 年度上易字第551 號（漏載第552 號）判決判處應執行有期徒刑4 年、3 年10月，並經同法院以105 年度聲字第695 號裁定定應執行有期徒刑7 年8 月確定，於105 年2 月3 日始入監執行，執行指揮書執畢日期為112 年10月2 日；

另於105 年間，又因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第4879號判決判處有期徒刑4 月確定，並接續執行（執行指揮書日期自112 年10月3 日至113 年2 月2 日止）有黃世斌及被告之全國刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽。

是被告所犯本件公共危險之犯罪時間，顯非在前犯詐欺等罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內再犯者。

依前開說明，本件不符合上揭累犯要件。

詎原確定判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

倘不符合此情，不能論以累犯。

查本件被告黃世評於104 年8 月23日20時30分起至同日20時50分止，在所經營位於新北市泰山區明志路3 段之麵攤內飲用啤酒，已達不得駕駛動力交通工具之程度，仍自該處騎乘車牌號碼000-0000號機車，欲返回位於同路段142 巷102 號4 樓之租屋處，嗣於同日21時11分許，行經同路段273 號前，為警攔檢盤查，測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.44毫克，其乃於警詢及檢察官偵訊時，冒用胞兄「黃世斌」之姓名應訊，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度速偵字第4417號聲請簡易判決處刑書，向臺灣新北地方法院（下稱原審法院）提出聲請，經原審法院認被告犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，並引用檢察官上揭聲請書，以「黃世斌」前因公共危險案件，經原審法院以103 年度交簡字第2299號判決判處有期徒刑3 月確定，而於104 年1 月27日執行完畢，乃依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，於同年9 月11日，以104 年度交簡字第4083號刑事簡易判決（下稱原判決）判處有期徒刑三月，併科罰金新臺幣（下同）四萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以一千元折算一日確定。

嗣因遭冒名之黃世斌就此向原審法院合議庭提起第二審上訴，在該案審理中，將被告上開冒名應訊之事實，向臺灣新北地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該檢察官為指紋鑑定後，發現被告冒用「黃世斌」名義應訊之情，原審法院因此並於105 年4 月20日，以104 年度交簡字第4083號裁定，將原判決原本及正本之當事人欄、主文欄、事實及理由欄（包含附件）內有關被告「黃世斌」之年籍及姓名等記載，均更正為被告之年籍及姓名，併將之與原判決正本，重新送達予被告，於同年5 月12日確定；

而前揭上訴案件，則因黃世斌非原判決之當事人，無上訴權，經原審法院合議庭以104 年度交簡上字第314 號判決駁回上訴等情，有前開判決書、裁定書暨被告及黃世斌刑案資料查註紀錄表、提示簡表、個人戶籍資料查詢結果等在卷足憑。

又被告雖於99年間因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上易字第551 、552 號刑事判決，分別判處並定應執行刑有期徒刑4 年及3 年10月，嗣再經同法院以105 年度聲字第695 號裁定，定應執行有期徒刑7 年8 月確定，並於105 年2 月3 日入監執行，執行指揮書所載執畢日期為112 年10月2 日；

另被告於105 年間因偽造文書案件，經原審法院以105 年度簡字第4879號判決，判處有期徒刑4 月確定。

前開二案件應接續執行，至113 年2 月2 日執行期滿。

但被告在本件犯罪時間即104 年8 月23日前5 年以內，並無任何受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免之前案執行情形，此亦有黃世斌及被告之全國刑案資料查註紀錄表存卷可稽。

從而，被告於本件犯罪時，並不構成累犯。

乃原判決誤以被告所冒名「黃世斌」之前科紀錄，作為依據，對本件被告所為之公共危險犯行，率依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第185條之3第1項第1款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。