最高法院刑事-TPSM,107,台上,1145,20180425,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1145號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官呂建昌
上 訴 人
即 被 告 王鵬農
選任辯護人 趙家光律師
王舜信律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年6 月30日第二審判決（106 年度上訴字第366 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第20175 、22068 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、無罪（被告王鵬農被訴販賣海洛因予康正義）部分：㈠檢察官上訴意旨略以：證人康正義就於民國105 年7 月20日向被告購買500 元海洛因之事實，於偵查及審理時之證述大多一致，且依同日與被告間之通訊監察譯文，康正義於電話中要求被告開門，並未提及何事，嗣又兩度催被告返家，亦未提及有何急事，顯然雙方對於所要處理之事亦早有默契，與毒品交易雙方以電話聯繫時，僅相約見面，且未敘及交易細節之交易方式相符，則此項證據應足以補強康正義上開指證。

乃原判決以康正義所為與此次被告販賣第一級毒品海洛因無關之證言，有前後不一之瑕疵，且上開通話內容並無毒品交易之暗語，遽認上開通訊監察譯文，不足為康正義證言之補強證據，而就此部分諭知被告無罪，採證違反經驗法則、論理法則云云。

㈡惟查原判決撤銷第一審關於被告販賣第一級毒品予康正義部分之科刑判決，改判諭知無罪，已詳敘其理由。

並對如何認定：證人康正義所指證向上訴人購買海洛因之次數及金額前後不一，而有瑕疵；

康正義與上訴人於105 年7 月20日之通訊監察譯文，並無與販賣毒品相關之暗語或暗號，不能佐證康正義所為在同日有向上訴人購買海洛因證言之真實性；

本件除康正義單一且有瑕疵之證述外，並無其他適格之補強證據，足資擔保其證述之真實性；

皆依據卷內資料予以說明。

從形式上觀之，原判決並無違背法令之情形存在。

三、有罪（上訴人王鵬農販賣第二級毒品甲基安非他命予溫書懋共3 次）部分：㈠王鵬農上訴意旨略以：1.證人溫書懋在警詢及偵查中之證言，未經其在審判中行使或放棄詰問權，應不得作為論罪之依據。

乃原判決依憑溫書懋於警詢及偵查中之證言，據以認定其販賣甲基安非他命之犯行，違反證據法則。

⒉溫書懋就與其係何時認識，及105 年8 月1 日向其購買甲基安非他命之金額（此部分業經法院判決無罪確定），所述前後不一，而有瑕疵。

原判決無其他補強證據，僅憑溫書懋具有瑕疵之證詞，遽論其罪刑，採證違反證據法則。

⒊原判決附表二編號2 、3 、4 所示之通訊監察譯文內容，並無交易毒品之暗語，亦無相關金額之代碼可資參佐。

至於上開譯文中溫書懋所提及「過去一心路等你」、「過去一心路載你」、「過一心路載你」，係指溫書懋搭載其前往高雄市一心路喝酒，與毒品交易無關。

乃原判決將兩人單純相約喝酒之通訊監察譯文，遽行認定為相約買賣毒品，採證亦違反證據法則。

⒋倘若其在住處販賣甲基安非他命，則住處內應有毒品或分裝工具，始符合常情。

然其在住處遭警方查獲時，並未被扣得與販賣毒品有關之其他證物，應屬對其有利之證據。

原判決未採取上開對其有利之證據，亦未說明何以不採納之理由，有判決理由不備之違法。

⒌原判決依憑本案另有溫書懋以外之購毒者即證人康正義指證其販毒，據以推論溫書懋指述其販賣毒品，應非空穴來風等語。

惟原判決對於其被訴販賣海洛因予康正義部分，已於理由欄乙、無罪部分闡析明確。

原判決復以康正義之指證，佐證其有販賣甲基安非他命予溫書懋之犯行，違反論理法則云云。

㈡惟查原判決就此部分維持第一審論處王鵬農販賣第二級毒品累犯共3 罪刑（均處有期徒刑）暨沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：其否認販賣甲基安非他命予溫書懋之辯詞，不足採信；

證人溫書懋於偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，得作為證據；

溫書懋經法院合法傳喚而未到庭，其於警詢時之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，有證據能力；

溫書懋與上訴人間於105 年7 月15日、21日、28日之通訊監察譯文中之對話，所提及「一心路」係「新臺幣1,000 元甲基安非他命」之暗語，足以為溫書懋於警詢及偵查中指證之補強證據；

綜合上訴人不利於己之供述，佐以溫書懋之證言、卷附通訊監察譯文，足認上訴人有販賣甲基安非他命予溫書懋3 次之犯意及犯行；

均依據卷內資料予以指駁或說明。

㈢原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

又查：⒈縱使溫書懋就與上訴人係何時認識，及105 年8 月1 日即另1 次向上訴人購買甲基安非他命之金額，所述前後不一，而有瑕疵；

警方在上訴人住處，並未查扣與販賣毒品有關之其他證物；

均屬無訛。

亦無法推翻上訴人於同年7 月15日、21日、28日共3 次販賣甲基安非他命予溫書懋之認定，不得執為適法上訴第三審之理由。

⒉上訴人被訴於105 年7 月20日販賣海洛因予康正義部分，原判決認定檢察官所提出之證據，不足以證明上訴人有此部分犯行，因而諭知上訴人無罪，已詳細說明其理由（見原判決第13至15頁）。

原判決於論述上訴人販賣甲基安非他命予溫書懋有罪部分，另說明依憑證人康正義之指證，足認上訴人有販賣海洛因1 次予康正義，係基於營利之意圖甚明云云，顯係誤寫，因於判決本旨均無影響，應予更正，亦不得執為適法上訴第三審之理由。

四、檢察官及被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日