最高法院刑事-TPSM,107,台上,1344,20180531,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1344號
上 訴 人 張軒祥
選任辯護人 陳富勇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年7 月11日第二審判決（106 年度上訴字第465 號，起訴案號：原臺灣高雄地方法院檢察署《已改稱為臺灣高雄地方檢察署》，105 年度偵字第15172 、18456 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人張軒祥犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（下稱非法持有槍枝），共2 罪罪刑（均係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第8條第4項之非法持有槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。

分別處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣《下同》20萬元及有期徒刑1 年8 月，併科罰金10萬元；

應執行有期徒刑4 年，併科罰金25萬元），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：槍砲條例所稱寄藏、持有之界定，應以實力支配係「為他人」或「為自己」占有管領為判別準據。

又質權人須以善良管理人之注意義務為出質人保管質物，非經出質人同意，不得使用或出租質物，自係為他人占有質物。

上訴人基於債權人地位而應允陳俊吉（已於民國103 年4 月11日死亡）以原判決附表（下稱附表）一、二所示改造手槍、子彈擔保債務（附表二編號4所示子彈不具殺傷力；

以下對具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，合稱為系爭槍彈），系爭槍彈所有權並未因此移轉給上訴人，陳俊吉隨時可清償債務後取回。

是上訴人係居於受寄代藏者之地位而持有系爭槍彈，應論以寄藏而非持有之罪。

原判決遽論持有之罪，有適用法則不當之違誤。

原判決並未認定上訴人與陳俊吉曾約定，倘未受償，則系爭槍彈之所有權移轉給上訴人，且非法販賣系爭槍彈係違反槍砲條例之行為。

原判決理由欄謂：若上訴人未受清償，得就手槍賣得之價金受償或取得手槍所有權，以及上訴人得收取孳息云云，不僅與事實矛盾，併有適用法則不當之違誤。

原判決第6 頁載：「…是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷」等語，但第8 頁卻記載：「則被告於第1 次為警查獲後，除未予中斷其槍彈之支配外」等語，對於上訴人遭警查獲後，客觀上持有系爭槍彈之犯行是否中斷乙節，理由前後矛盾。

上訴人係寄藏系爭槍彈，犯罪之完結應繼續至寄藏行為終了時為止。

上訴人於102 年間同時取得系爭槍彈，其中附表一所示槍彈於105 年6 月12日遭警查獲，並經檢察官諭令交保；

斯時，客觀上尚未遭查獲之附表二所示槍彈仍由上訴人延續寄藏中，並無第2 次寄藏行為，更無另行起意之事實。

原判決僅以擬制方式，推論上訴人有第2 次非法持有槍彈行為，難昭信服等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載，未經許可，於102 年2 月間某日，在其居所樓下，收受陳俊吉交付之系爭槍彈以擔保陳俊吉積欠之債務後，置於其居所內而非法持有之。

初於105 年6 月12日凌晨4 時50分許，攜帶附表一所示槍彈，駕車行經高雄市三民區十全路與自立路口附近時為警查獲；

以及事實欄二所載，於105 年6 月12日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官諭令交保釋放後，另行起意而持有如附表二編號1 至3 所示槍彈，迄105 年7 月19日凌晨零時許，將附表二所示槍彈置於隨身背包內，攜至高雄市苓雅區福德二路享溫馨KTV 停車場時，遇警盤查，上訴人即向員警自首並報繳之等2 次非法持有槍枝、子彈犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人之辯護人所爭辯上訴人兼有為他人（陳俊吉）利益保管系爭槍彈之意，應論以寄藏槍彈罪乙節，說明如何與上訴人之本意及動產質權制度設計不符，並無足採；

另就上訴人以其僅有一次犯行，其辯護人再以：若擬制上訴人係另行起意，則有違無罪推定、罪疑唯輕法則，更強加上訴人法律所無之報繳義務，有違不自證己罪原則，且無期待可能各節，分別敘明如何認為俱無可採等旨（見原判決第3 至8 頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈槍砲條例所稱持有與寄藏，固均係將物置於自己實力支配之下，然單純「持有」，係指為自己占有槍砲、子彈，將之置於自己實力支配下之意，而所謂「寄藏」，則係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言。

依原判決認定之事實，陳俊吉係交付系爭槍彈予上訴人作為借款之擔保物，即因借貸關係而將系爭槍彈質押於上訴人處，上訴人自非受陳俊吉委託，而為之隱藏。

原判決認上訴人係為自己占有之意而持有系爭槍彈，非屬受託寄藏系爭槍彈而持有，並無適用法則不當之違誤。

⒉原判決僅認定上訴人因接受陳俊吉以系爭槍彈為質押而非法持有系爭槍彈，並未認定系爭槍彈因此即屬於上訴人所有。

原判決於理由欄援引民法動產質權之相關規定而為論述，主要在說明上訴人應僅係持有而非寄藏系爭槍彈，並非憑以論斷系爭槍彈之所有權歸屬（見原判決第4 至5 頁），尚難認為此部分理由欄之說明與事實欄之記載矛盾。

⒊有關上訴人所為事實欄一、二犯行，如何應認為犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，始能充分評價，符合公允等情，已據原判決論斷甚詳（見原判決第6 至8 頁）。

原判決第8 頁所載：「則被告於第1 次為警查獲後，除未予中斷其槍彈之支配外」等語，核係延自先前所述「是以被告所應非難者，係於第1次為警查獲後，仍以身犯禁，再持有如附表二編號1 至3 所示之槍彈之行為…」，並非指上訴人最初同時持有系爭槍彈之犯行，於第1 次為警查獲後，其持有之主觀犯意及客觀行為未因遭查獲而中斷。

據此，原判決對於上訴人第1 次遭警查獲後，客觀上持有附表二編號1 至3 所示槍彈犯行是否中斷乙節，並無理由前後齟齬之瑕疵。

㈣上訴意旨至所指各節，或係重執上訴人及其辯護人在原審辯解、辯護各詞，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日