最高法院刑事-TPSM,107,台上,1733,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1733號
上 訴 人 廖士勛
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人 陣廷毅
羅勁峰
洪珮容
上三人共同
選任辯護人 羅豐胤律師
江政峰律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年8 月8 日第二審判決（106 年度上訴字第383 號，起訴案號：原臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第2585、2681、3046號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人廖士勛陣廷毅、羅勁峰、洪珮容有其事實欄所載參與綽號「阿成」、「送夢瑪莎」、「金桔」之成年男子等3 人以上組成之詐欺集團，擔任取款車手，共同接續行使偽造銀聯卡（即燒錄真實銀聯卡卡號、資料在普通卡片載具而偽造之金融卡，俗稱白卡）由自動付款設備取得被害人財物約新臺幣（下同）1000萬元之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論廖士勛、陣廷毅、羅勁峰、洪珮容以共同加重詐欺罪，各處有期徒刑3年、2年6月、2年6月、2年，及均為相關沒收諭知之判決，而駁回其等在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、廖士勛上訴意旨略以：㈠原判決以廖士勛未交還複製銀聯卡，遽認其持續使用以從事車手工作，惟其僅在交付現金時方有機會接觸上手，該上手殊無專程為向其拿銀聯卡而增加遭查緝風險，是其未將銀聯卡返還上手，與其有無於民國 103年6 月中旬後持續擔任車手，係屬二事，原判決之認定違反證據法則。

㈡廖士勛領款畫面之時間，與原判決附表（下稱附表）一所示之提領時間並不吻合，該領款畫面與本件犯罪事實無關。

復查無廖士勛於103年6月中旬後持續擔任車手之相關監聽譯文、帳冊等資料。

何況本件查扣銀聯卡之其中3張卡號於廖士勛被查獲後，竟有提領失敗之事實，足徵本案可能尚有其他車手集團，原判決未詳加調查，有應調查證據未予調查及理由未備之違法。

㈢廖士勛與陣廷毅、羅勁峰均可直接與上手聯繫，提領金額均平分，3 人位階相同，廖士勛並非車手頭，原判決以此對其論較重之刑，認事違誤，量刑亦有違罪刑相當原則及比例原則云云。

三、陣廷毅上訴意旨略以：其取得利益低微，亦非主謀，因須奉養年邁祖父，方鋌而走險成為車手，惟犯後幡然悔悟，坦承犯行，態度良好，且在家務農，有正當職業，是犯罪動機情堪憫恕，應依刑法第59條酌減其刑云云。

四、羅勁峰上訴意旨略以：羅勁峰參與犯罪之時間晚於陣廷毅，復未再介紹何人加入集團，違法程度較陣廷毅輕微，亦無前科，並犯後坦承犯行，應科以較陣廷毅為輕之刑度云云。

五、洪珮容上訴意旨略以：㈠洪珮容雖曾於103 年4 月2 日幫陣廷毅領款，惟依其記憶當天係持外觀印有銀行名稱之一般提款卡，原判決僅以送鑑之白卡有洪珮容領款之卡號，遽認其係持白卡領款，有判決未依證據之違法。

㈡廖士勛、陣廷毅、羅勁峰均稱洪珮容沒有參與詐欺集團，而洪珮容係於 103年6月底方知其男友陣廷毅擔任車手，然其於警詢對所詢103年4月3日與廖士勛女友對話時，並未意識到此時間差異，致警詢為不利於己之陳述，且此不利陳述並無補強證據可佐，不應據為洪珮容不利之認定。

㈢洪珮容所為「報班」、「顧S 」、「人民幣換算新臺幣」行為，係以幫助他人犯罪意思參與構成要件以外之行為，僅係幫助犯，原判決認定為正犯，有適用法規錯誤之違法。

㈣洪珮容並無前科，犯罪情節輕微，所為科刑應以暫不執行較為適當云云。

六、惟查：㈠採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

原判決依憑廖士勛、陣廷毅、羅勁峰供承擔任所屬詐欺集團之取款車手，洪珮容自承擔任「報班」（即一早傳訊息予上手，代表有人在）、「顧 S」（即看上手所傳送領款卡號、領取款項之訊息）、「人民幣換算新臺幣」之分工事實，佐以卷附提款人畫面、通訊監察譯文、SKYPE 通訊軟體對話內容照片、銀聯卡照片、財金資訊股份有限公司（下稱財金公司）函附交易紀錄，及扣案如附表三所示之物等證據資料，作為補強證據，以資佐證廖士勛、陣廷毅、羅勁峰、洪珮容上揭自白之真實性。

並敘明：⑴廖士勛迭於警詢、偵訊、第一審準備程序時，始終為認罪表示，且於103 年7 月16日為警在其身上連同租屋處共查扣銀聯卡正卡90張、偽造白卡87張，及在陣廷毅身上查扣充當車手之報酬4000元，如其等從事車手工作僅至103 年6 月中旬止，理應已將攸關詐欺集團得否實際提領詐騙款項至關重要之扣案銀聯卡正卡返還上手，當無於1 個月後連同報酬一併仍遭查扣之理。

且稽之財金公司函附之交易資料得知，扣案銀聯卡正卡中之42張卡號，自103 年6 月22日起至7 月15日止，陸續有361 筆提款紀錄，而依廖士勛所述，該正卡既未曾燒錄白卡，及該正卡於查獲時尚在廖士勛等人持有中，足認附表一所示提領紀錄，確係廖士勛等人所為。

何況依銀行提供各該交易時間自動提款機之監視器錄影畫面，核與當庭拍攝廖士勛、陣廷毅、羅勁峰照片所示之五官特徵、髮型悉相合致，其等俱未爭執非領款之人，當可認定該領款人即係廖士勛等人無訛。

至於監視器顯示時間雖與附表一所示領款時間不相吻合，惟此係因二者來源不同，未能一致，尚屬合理。

另廖士勛身上查扣之銀聯卡其中3 張卡號，雖於本案查獲後仍有3 筆交易失敗紀錄，然此或係因其等遭查獲，致正卡遭扣案，集團之上手欲利用其他方式領款未果，尚難以此據為有利廖士勛之認定。

⑵洪珮容於103 年4 月2 日接續持2 張金融卡至便利商店內提款，陣廷毅則於店外車上等候，過程中雙方3 次以行動電話聯繫，均談及便利商店之事，陣廷毅顯係避人耳目在外遙控，已有違常，而洪珮容所持該2 張金融卡，經財團法人聯合信用卡處理中心鑑定，認係屬查扣白卡中之2 張，洪珮容既持外觀無任何銀行名稱、標誌之白卡取款，依其智識，當知此係偽卡，提領款項來源應屬非法。

且依卷附通訊監察譯文，洪珮容於提款翌（3 ）日與廖士勛女友「小敏」通話，其自承譯文中「他們不是明天要拿10萬上去？」，係指要將提領來的10萬元贓款拿回臺中交給上手之意，是洪珮容自始明知廖士勛、陣廷毅係擔任詐騙集團之車手，其於103 年4 月2 日領取款項乃詐欺集團詐騙之贓款。

其甚至指示陣廷毅、羅勁峰起床「報班」，「顧S 」以免廖士勛等人錯失領款之指示訊息，並詢問廖士勛有否將其傳送「資料」予上手，及查算匯率以換算應提領之新臺幣金額，足認其係以自己犯罪意思而參與犯罪，非僅偶然為之或僅幫助陣廷毅而為，其於警詢亦自承從103 年4 月開始從事詐騙不法行為等語，洪珮容與廖士勛等人確有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

以上所為之事實認定及得心證理由，已依卷內資料論述明確，復就廖士勛、洪珮容之辯解，詳加指駁，係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

廖士勛、洪珮容之上訴意旨就原判決已說明之事實仍執以自己之說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，認原判決適用共犯法條不當、採證認事違背證據則及理由不備、證據未予調查云云，或執於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己意，任意指摘，均非上訴第三審之適法理由。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

又共同正犯間並非必須科以同一之刑，法院為各該刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。

本件原判決已具體審酌各被告關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審就廖士勛、陣廷毅、羅勁峰、洪珮容各別量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

至於適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，況原判決已於理由內說明就廖士勛4 人不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。

廖士勛、陣廷毅、羅勁峰上訴意旨指摘原判決量刑過重，或未依刑法第59條酌減其刑，而有不符比例、平等、罪責相當原則之違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

七、上訴意旨，經核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑裁量權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合前揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

至廖士勛4 人所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪部分，既均經第一、二審為有罪判決，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件。

而前開得上訴第三審之罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於此輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

又本件係程序判決，洪珮容上訴請求緩刑之宣告，本院即無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 鄭 水 銓
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日