最高法院刑事-TPSM,107,台上,1738,20180517,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1738號
上 訴 人 詹順卿
選任辯護人 劉嘉堯律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年8 月29日第二審判決（105 年度侵上訴字第886號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第6995號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人詹順卿有其事實欄所載對未滿14歲之Ａ女（姓名年籍詳卷）為強制猥褻行為1 次，及違反Ａ女意願予以性交1 次之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍論上訴人以對未滿14歲女子犯強制猥褻罪（下稱加重強制猥褻罪），及對未滿14歲女子違反其意願性交罪（下稱加重強制性交罪），分別量處有期徒刑3 年8 月及有期徒刑8 年10月，復合併定其應執行之刑為有期徒刑10年，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、關於加重強制性交部分，Ａ女雖指稱伊係將Ａ女帶至伊承租攤位後方之廁所，對其為強制性交行為，然依證人即伊所承租攤位之出租人吳文隆及隔壁饅頭店攤位老闆蔡文琪等之證詞可知，其等均未曾目睹伊與Ａ女一同或先後進入伊所承租攤位後方之廁所，可見Ａ女指證不實。

且伊所承租之攤位設備極為簡陋，未加遮掩，隔壁攤販及路人均可輕易窺視該攤位內人員舉動，若伊有將Ａ女帶至攤位後方之廁所，極易被他人發現，何況Ａ女之母即Ｂ女（姓名年籍詳卷）亦在場協助伊賣菜，殊難想像伊會在上述廁所對Ａ女為加重強制性交犯行。

另Ａ女對伊所為不利之指證，前後不一，顯有瑕疵，且Ａ女既指證伊先前在雲林縣○○鄉擺攤賣菜時有對Ａ女為加重強制猥褻犯行，何以其後Ｂ女仍帶同Ａ女至伊在南投縣○○鄉伊所承租之攤位協助伊賣菜？另關於加重強制猥褻罪部分，證人即附近攤商張淑真證稱：上訴人在雲林縣○○鄉擺攤賣菜至民國102 年5 、6 月間止等語，則伊焉有可能於同年9 月間在雲林縣○○鄉所承租之攤位對Ａ女為加重強制猥褻犯行？可見Ａ女及Ｂ女所為不利於伊之指證均非可信。

詎原判決仍採信Ａ女及Ｂ女所為不利於伊之證詞，認定伊有對Ａ女為本件加重強制性交及加重強制猥褻犯行，殊屬可議。

㈡、原判決以伊在南投縣○○鄉市場所承租之攤位，其後面之木門遭桌子阻擋，及門栓已封死而無從進入後方之廁所，係本件案發後之現況，而非案發當時之情形，而認定Ａ女指稱遭上訴人直接從攤位後門帶進廁所為性侵害行為一節為可信。

惟該木門門栓於案發當時是否業已封死，尚非無疑，原審自應依職權傳喚伊所承租攤位隔壁饅頭店老闆蔡文琪到庭訊問，並至現場履勘，以查明案發當時之情形。

原審未調查釐清上情，遽為不利於伊之認定，亦有可議。

㈢、縱認伊確有本件加重強制猥褻及加重強制性交犯行，但就加重強制猥褻罪部分，伊係隔著衣服撫摸Ａ女胸部，並非直接接觸其胸部，且時間短暫，情節應屬輕微。

另就加重強制性交罪部分，伊係以手指插入方式為之，在過程中亦未使用暴力，危害相對輕微，且Ａ女於案發後在校成績及表現均正常，顯見受本案影響有限，何況伊事後與Ａ女及其父母已達成民事和解並給付賠償金完畢，犯後態度良好，Ａ女及其父母亦表示願原諒伊，不再追究伊之刑事責任。

原判決未審酌上情，仍就伊所犯加重強制猥褻及加重強制性交罪，分別量處有期徒刑3 年8 月及有期徒刑8 年10月，復合併定伊應執行之刑為有期徒刑10年，實與殺人重罪無異，亦有未當云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決依憑上訴人之陳述、Ａ女之指證，以及證人Ｂ女、Ｃ女（向上訴人買菜之附近住戶，姓名年籍詳卷）、Ｅ女（Ａ女國中二年級導師，姓名年籍詳卷）、Ｆ女、Ｇ女（均為學校輔導老師，姓名年籍均詳卷）及承辦警員袁觀清之相關證詞，以及警方繪製之現場平面簡圖、現場照片、Ａ女「自行書寫筆記紙」及於「輔導書寫筆記紙」上記錄之內容、○○國中（詳細名稱詳卷）輔導個案報告及紀錄表、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院關於Ａ女之心理衡鑑及治療報告、驗傷診斷書、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院對Ａ女之精神鑑定報告書（認有創傷後壓力症候群反應）等證據資料，認定上訴人有對Ａ女為本件加重強制猥褻及加重強制性交犯行，已詳述其憑據；

對於Ａ女指證上訴人犯罪之細節，前後雖略有出入，但其指證上訴人對其為性侵害行為之主要犯罪，何以仍足以採信，暨Ａ女被上訴人加重強制猥褻後，何以Ｂ女仍攜同Ａ女前往上訴人所承租之攤位為上訴人賣菜，以及吳文隆、蔡文琪及張淑真所為之相關證詞何以不足以作為有利於上訴人之認定，均於其理由內逐一指駁論敘甚詳（見原判決第3 頁第6 行至第18頁第1 行），核其論斷，於法尚屬無違。

上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執前詞，任意指摘原判決採證認事不當，並仍就其有無對Ａ女為本件加重強制猥褻及加重強制性交犯行之單純事實，再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。

若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決依憑本院前述駁回理由㈠所舉之各項相關證據資料，認定上訴人有對Ａ女為本件加重強制性交犯行甚為明確，縱未再傳喚證人蔡文琪到庭，並至現場履勘，以查明上訴人所承租攤位後面之木門門栓於案發時是否業已封死一節，亦不能遽指為違法。

何況上訴人及其辯護人於原審106 年6 月6 日審判期日，業已表示捨棄聲請履勘案發現場。

且於原審106 年8 月15日審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，均答稱「無」等語，有原審上開期日審判筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第37、154 頁）。

乃上訴人於上訴本院時，又以原審並未依職權傳喚證人蔡文琪，復未履勘案發現場，而指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法云云，依上述說明，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈢、原判決於量刑時，業已審酌刑法第57條所列各款事項，說明上訴人為逞性慾，恃強凌弱，對Ａ女以隔衣撫摸胸、腹部之方式為本件加重強制猥褻犯行，及以手指插入Ａ女陰道之方式為本件加重強制性交犯行，致Ａ女心理創傷甚鉅，惡性非輕，且犯後否認犯行，惟其與Ａ女及Ａ女父母業已達成民事和解賠償，尚見悔意，兼衡其自陳之學歷、婚姻、工作、經濟暨家庭生活等一切情狀，而就其所犯加重強制猥褻及加重強制性交罪，分別量處其有期徒刑3 年8 月及有期徒刑8 年10月，復合併定其應執行之刑為有期徒刑10年等旨甚詳（見原判決第19頁第19至29行），核其所量之刑及所定之執行刑，並無逾越法定刑之範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑究有如何違法或顯然不當之情形，徒執陳詞泛指原判決量刑過重云云，同非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 何 信 慶
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日