最高法院刑事-TPSM,107,台上,1749,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1749號
上 訴 人 吳英明
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年8月15日第二審判決（106年度上訴字第409號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第1293、1871號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳英明有罪即販賣第一級毒品及於民國104年9月18日、27日兩次販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決認定：上訴人吳英明確有如其事實欄所載，於民國104 年8月24日上午8時許，在雲林縣東勢鄉東勢厝某檳榔攤外，以新臺幣（下同）1,000 元的價格，販賣第一級毒品海洛因1包予陳泰源，另於同年9月18日下午5時2分後，在同縣四湖鄉林厝村某田地，及於同年月27日下午3 時許，在東勢鄉三山國王廟某榕樹下，分別以500元及1,000元的價格，販賣第二級毒品甲基安非他命各1 包予王清文、陳泰源之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品1 罪刑（累犯，依刑法第59條規定酌減其刑，量處有期徒刑16年），及販賣第二級毒品2 罪刑（犯罪時、地，如上所述，均為累犯，各量處有期徒刑8 年）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。

而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」

雖屬訓示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。

又對向犯（對向性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。

以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明言，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；

衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；

其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，尤其數罪併罰結果，可能宣告之應執行刑高達1 、20年之長。

如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂之賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查，祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然。

三、原判決關於前開有罪部分，無非係依憑證人即承辦警員王有彬於原審中，證稱：因有秘密證人指述曾撥打門號0000000000行動電話，向上訴人購買毒品，我們在經過檢察官之許可後，調取該行動電話的雙向通聯紀錄，查知與該行動電話通訊的對象，大都有毒品前科，乃向法院聲請對該行動電話實施通訊監察獲准，嗣經過濾卷附通訊監察譯文（下稱通訊譯文），認為上訴人於104年8月24日，以該行動電話與陳泰源聯絡時，曾提到「跟那天一樣送早餐給你吃」、「便當2 個不要亂用，不要當作1 餐吃，早餐跟午餐」，我們判斷沒有朋友會送早餐，其中所稱「便當」，應該就是毒品的代號，「便當2 個不要亂用」，則應指不同的毒品，不要混著使用，因實在值得懷疑，就通知陳泰源到警局詢問，陳泰源旋即供承，其撥打前開電話，就是要向上訴人購買海洛因；

另上訴人於同年9 月27日，以前開行動電話與陳泰源聯絡時，陳泰源曾提到「我的電話沒電，我人甘苦好幾星期了」，上訴人則答稱「你在那裡？你來東勢厝三仙國王找我」，我認為人若生病，應該去看醫生，怎麼要找上訴人，乃判斷陳泰源是在「啼藥」（台語），嗣經詢問陳泰源該通電話是否要向上訴人購買毒品，陳泰源就承認了；

再上訴人於同年9 月18日，以前開行動電話與王清文聯繫時，曾提到「阿我放在園裡的2 塊椅子那裡」，我認為此係典型的交付毒品類型，故通知王清文到警局製作筆錄，王清文也承認撥打該通電話，就是要向上訴人購買毒品等語，核與證人陳泰源於偵查，及證人王清文於警詢、偵查時，各指證分別於前述時、地，以500元或1,000元的價格，向上訴人購買海洛因或甲基安非他命等言相符，佐以卷附通訊譯文，確載有王有彬前揭所述的內容，因而認定上訴人確有原判決事實欄所載之前開罪行。

四、然稽諸卷內資料，上訴人雖坦承卷附通訊譯文內容，係其與陳泰源、王清文之對話，但自警詢迄至原審，均堅決否認觸犯此部分之罪，辯稱：該電話中所談，非要交易毒品，且我受僱於王清文種植菜頭，王清文打電話給我，是說要驗菜頭，並要我拿一罐菜頭籽，放在田裡2 張椅子那邊，另通訊譯文所說「人甘苦好幾星期」，確實是陳泰源人不舒服等語；

證人陳泰源、王清文於警詢或偵查時，雖曾指證有於前述時、地，各以500元或1,000元的價格，向上訴人購買海洛因或甲基安非他命等情，但此屬該2 證人片面之詞，且陳泰源隨後於第一審時，已改稱：我已忘記有無於前述時、地向上訴人購買海洛因或甲基安非他命等言（見第一審卷第2 宗第48頁、第50頁），王清文嗣於該審中，亦翻異否認上訴人有販賣甲基安非他命予伊的行為（見第一審卷第1 宗第241、242頁），是該2 證人前後證述不一，已有瑕疵可指；

而依卷附通訊譯文記載，上訴人於104年8月24日，以門號0000000000行動電話，與陳泰源持用之門號0000000000行動電話的通訊內容為：「Ｂ（指陳泰源，下同）：大哥怎樣？」「Ａ（指上訴人，下同）：你打過來給我」（以上時間7 :19:33）「Ａ：要過去找你」「Ｂ：怎樣」「Ａ：跟那天一樣送早餐給你吃」「Ｂ：你在那？」「Ａ：我在家裡，你要過來嗎？」「Ｂ：不要，你來比較快，不然我上班來不及。

你拿過來妙妙，好嗎？」「Ａ：好，你說怎樣就怎樣」「Ｂ：我8 點上班」「Ａ：你8點上班哦，我馬上騎過去」（以上時間7:21:28）「Ｂ：怎樣」「Ａ：沒有啦，我機車煞車有問題」「Ｂ：我在工廠上班」「Ａ：嘿，便當2個不要亂用，不要當作1餐吃，早餐和午餐」「Ｂ：好」（以上時間8 :09:30）；

上訴人於同年9月18日以前開行動電話，與王清文持用之門號0000000000 行動電話聯繫的內容為：「Ｂ（指王清文，下同）：董仔你好，你在哪裡？」「Ａ：我在園裡」「Ｂ：哪個園裡？」「Ａ：我在農溝老慶電塔這裡，大發林厝小」「Ｂ：林厝小，不要去那裡啦，去那裡人家都認識我」「Ａ：好啦不然來園裡那裡，看你來我園裡還是我去你園裡，阿我放在我園裡的2塊椅子那裡」「Ｂ：放2塊椅子那裡？」「Ａ：對啦」「Ａ：你多久會到？」「Ｂ：我現在在這裡」「Ａ：好啦你在那裡等我」（以上時間17:02:32）；

上訴人於同年月27日，與陳泰源各以前開行動電話聯絡的內容為：「Ａ：陳董，你在幹嘛？」「Ｂ（指陳泰源，下同）：我找不到你的電話」「Ａ：藍鳥，我打你的電話好幾天，都打不通」「Ｂ：我的電話沒電，我人甘苦好幾星期了」「Ａ：你在那裡？你來東勢厝三仙國王找我」「Ｂ：好啦，我馬上到，10分鐘就到」（以上時間14:11:08）「Ａ：你在那？」「Ｂ：我快到了」（以上時間14:23:48）「Ａ：我在這裡走出去馬上到，你在廟的榕樹那裡等我」「Ｂ：好」（以上時間14:27:52）「Ａ：陳董，我過去牛全的家，我馬上過去」「Ｂ：差不多幾分？」（以上時間14:51:23）各等詞。

由上所述，渠等間似僅為通常的對話，既未明言彼此欲交易毒品，亦無一般代表海洛因、甲基安非他命之「硬的」、「軟的」或「女的」、「男的」等毒品暗語，更未敘及買賣的價金；

另依證人王有彬於原審中之前開證言，或祇是對卷附通訊譯文所載內容，徒憑己見，而推測其中含意，或轉述自陳泰源、王清文在警詢中之陳述，而其指述「便當2 個不要亂用」，係指不同的毒品，不要混著使用乙節，復與陳泰源在偵查時，陳稱：我於104年8月24日上午，僅向上訴人購買海洛因等言不符。

則依首揭說明，前述通訊譯文及王有彬的證詞，能否憑為證人陳泰源、王清文在警詢或偵查中，有關向上訴人購買海洛因或甲基安非他命等證詞之補強證據，即非無疑。

則本件究竟尚有無其他事證，足資佐證上訴人確有陳泰源、王清文所指前揭販賣第一、二級毒品之犯行，原審未進一步究明，並詳敘所憑之依據，遽行判決，自難昭折服。

五、上訴意旨，執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，且此部分事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於上訴人販賣第一級毒品及於104年9月18日、27日2 次販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日