最高法院刑事-TPSM,107,台上,1751,20180517,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1751號
上 訴 人 李欣穎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106年7月13日第二審判決（106年度上訴字第583號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵緝字第207號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人李欣穎上訴意旨略稱：我係在不知情下，幫忙先生蕭貴賓接聽電話，並無不法；

倘我知道先生有在販賣毒品，又何需向別人購買毒品施用；

我只在家裡負責照顧小孩，絕無販賣毒品，況證人於原審開庭時，所述不一云云。

三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

原判決主要依憑上訴人於第一審審理時，坦承不諱，證人即購毒者邱世彬於偵查時之證言，且由原判決附表（下稱附表）三編號1至3所示之通訊監察譯文內容觀之，並非僅是雙方相約見面，其間有關於金錢之密語「2 個大人」代表新臺幣（下同）2,000元、「3 個大人」代表3,000元，足認與交易毒品有關。

另證人即購毒者蔡建傑於原審之證言，與通訊監察譯文內容相符，證人蕭貴賓於原審審理時亦證稱：附表三編號4至6部分，3 次接聽電話之人均為上訴人，上訴人有將接聽之內容轉告我，我與蔡建傑間有關交易海洛因價格之金額，密語為「星期二」代表2千元、「星期三」代表3千元，且在附表一編號6 該次，我與上訴人都有到場，我將海洛因放在菸盒內交給上訴人，上訴人再轉交給蔡建傑等語，核與蔡建傑之上開證述大致相符，亦足以佐證蔡建傑之證言與事實相符。

乃認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品，6 罪刑（均累犯，處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。

㈡原判決理由二─㈡─３說明：對照如附表三編號5 第②通之通訊監察譯文，上訴人表示「我騎機車載我女兒出來」，且第③通電話內容顯示：上訴人係與蔡建傑就在蜜月館現場，確認所在點，可知附表一編號5 該次，確實是由上訴人親自出面交付海洛因。

至於附表一編號4 部分，對照如附表三編號4 第②通電話內容，蔡建傑向上訴人表示在「愛蘭上面阿」，上訴人即說「好」，足認其2 人在確認特定見面之地點，亦足佐證蔡建傑於第一審所稱：當日係上訴人出面交付毒品等語為可採。

至於證人蕭貴賓於第一審雖證述：該次我要出門時，買賣毒品專用的手機沒有帶，後來到那邊時，我傳LINE給上訴人，叫她跟對方說我已經到了等語，惟所述與通訊監察譯文顯示，係蔡建傑告知對方所在地，並不相符，顯係迴護上訴人之詞，故應以蔡建傑所述為可採等語。

㈢刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

原判決於理由二─㈣─２載敘：附表一編號1至6部分，上訴人均有接聽電話，且可向購毒者邱世彬、蔡建傑2 人，告知海洛因買賣交易之地點，甚至直接從電話中得知有關毒品交易之價金，附表一編號1、2部分，上訴人雖未出現於海洛因交易現場，但附表一編號3、6部分，上訴人則是與蕭貴賓一同駕車至交易地點，而編號6 該次，更是由上訴人交付海洛因予蔡建傑，至於附表一編號4、5部分，則是上訴人接通電話後，全由其1 人出面交付海洛因予蔡建傑，並收取價金。

可見上訴人可自行接聽電話並決定海洛因交易之重要事項，或於交易海洛因時，與蕭貴賓共同在場（有2 次），或能自行出面完成毒品交易行為（有2 次）。

足認上訴人係以自己犯罪（或稱之合同犯罪）之意思而參與犯罪，縱然其所參與者，有部分係犯罪構成要件以外之行為，並不影響其為共同正犯之認定等語。

上訴意旨，純係就判決已說明論斷之事項為事實上爭執，殊非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日