最高法院刑事-TPSM,107,台上,1770,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1770號
上 訴 人 韋家翔
選任辯護人 謝志揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年8 月23日第二審判決（106 年度上訴字第1056 號 ，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第29795 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人韋家翔有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑3 年10月）及沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人是否基於意圖營利而販入原判決附表（下稱附表）編號1 、2 所示第三級毒品，須有補強證據，原審引用行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下仍稱管制藥品管理局）有關愷他命之施用每人每日最大用量、最大耐受度及施用超過可能導致死亡之97年12月5 日管檢字第0970012197號、97年12月1 日管檢字第0970011811號、98年10月6 日管檢字第0980010245號函文，惟持有毒品數量多寡與每人每日施用毒品劑量間，並無必然關連性，上揭函文不足作為上訴人是否基於意圖營利而販入之判斷標準，原判決以之作為補強證據，與證據法則有違。

㈡上訴人於偵訊時已供稱購入附表編號3 、4 手機，其中一支是要插入SIM 卡使用行動網路分享給另一支手機，由另一支手機與上手聯絡，並非用於販賣之用，而門號0000000000號之微信通訊軟體通訊錄內，確有「打電話問功夫」之暱稱，顯見上訴人所述非虛，無從以附表編號3 、4 手機作為上訴人自白販賣毒品之補強證據。

㈢原判決引用管制藥品管理局上揭函文，作為上訴人有罪之證據，惟並未於審判程序提示或告以要旨，有調查證據未盡之違法。

㈣原判決認附表編號1 愷他命8 包，驗前總淨重14.8432 公克，編號2 含3, 4- 亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮之咖啡包（下稱咖啡包）14 包驗前總淨重93.97 公克，兩者合計 108.8132公克，若以一般娛樂用目的計量（即0.1 至0.2 公克）計算，可供施用次數約544 次至1088次，惟上訴人已指出扣案愷他命純質淨重14.8432 公克，3,4-亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮純質淨重1.87公克，兩者合計16.7132 公克，則附表編號1 、2 所示毒品之純質淨重各為若干，攸關原判決前揭論述是否正確及沒收適用之法律，原審未予釐清，亦未於事實欄記載，有應調查證據而未予調查及事實與理由矛盾之違法。

㈤管制藥品管理局前揭函文係針對施用愷他命所產生之身體變化，並未就施用3,4-亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮產生身體變化為釋明，兩者是否為相同之反應，已非無疑；

而扣案咖啡包14包所含毒品純質重量合計3.1834公克（即2.76868公克+0.4148 公克=3.1834 公克），與該14包咖啡包之驗前總淨重93.97 公克相較，每包咖啡包所含毒品純質含量百分比為百分之3.38，若以每包純質含量僅0.2273公克，符合供一次娛樂之施用量，亦即14包咖啡包僅能供14次之施用，原判決竟記載可供施用544 次至1088次，顯違經驗及論理法則，影響刑罰之量定，又將驗前淨重與純質淨重兩者混同作為計算施用次數之說明，亦有理由矛盾之違法云云。

三、惟查：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑上訴人於警詢之供述（即其並無施用毒品；

愷他命其中7 包係以每包新臺幣〈下同〉1,000 元買入，1 包以2,000 元買入，欲以每包1,300 元或2,700 元賣出；

咖啡包以每包500 元買入，欲以每包800 元賣出，另購買的2 支手機是準備要來販賣毒品使用的等語）、詮盺科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（即上訴人經採尿檢驗均未檢出愷他命、去甲基愷他命反應）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書（即附表編號1 之8 包白色結晶，均檢出愷他命，編號2 之咖啡包14包均檢出3,4-亞甲基雙氧甲基-N -乙基卡西酮〈編號2-10、2-11另檢出微量愷他命〉）及原判決第5 頁所列載之書證等證據資料，綜合研判，認定上訴人有事實欄所載意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104 年12月6 日凌晨0 時20分許，在臺中市北區天津路與山西路口，以50,000元向姓名不詳、綽號「打電話問功夫」之人購入附表編號1 、2 所示毒品，及編號3 、4 所示供作與買方聯繫使用之TaiwanMobile廠牌黑色行動電話1 支（含SIM 卡）、三星廠牌白色行動電話1 支等物，並欲以每包愷他命1,300 元或2,700元、每包咖啡包800 元之價格，伺機販賣給不特定人以牟利，嗣同日凌晨0 時45分許，在臺中市北區山西路與漢口路交岔路口前，為警查獲而未遂等犯罪事實之得心證理由。

對於上訴人否認犯罪，辯稱附表編號3 、4 手機係其自己所有，並非向綽號「打電話問功夫」之人購入、扣案愷他命純質淨重僅14.8432 公克，3,4-亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮純質淨重僅1.87公克，並無供販賣之可能云云，如何之不足採信，亦逐一論斷說明理由。

經核尚無不合。

又刑法所稱「著手」，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度而言。

上訴人基於意圖營利之販賣犯意，販入附表編號1 、2 所示第三級毒品及編號3 、4 所示預備供販賣所用工具，伺機販賣，未及賣出即為警查獲，顯已著手於販賣罪構成要件行為，原判決論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑，並無不合，至附表編號1 、2 所示毒品純質淨重各為何，與販賣罪之成立並無影響，原判決事實欄未予記載，尚非理由不備或矛盾。

況原判決已說明上開毒品並無證據證明純質淨重已逾20公克以上，上訴人持有上開毒品，不生持有、販賣間之低度、高度行為論罪關係，且敘明上開毒品均應依刑法第38條第1項規定沒收。

上訴意旨㈡㈣，係就原判決已明白論斷之事項，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，任憑主觀妄為指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，並非以補強事實之全部為必要，而因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，此等自白則無須補強證據，但得提出反證，主張此等任意性之自白並非事實。

原判決綜合前揭證據資料，認定上訴人有事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行，並非以上訴人警詢之自白為唯一證據，而上訴人自白基於意圖營利而販入毒品之主觀要素，依上開說明，並無補強法則之適用，且原判決已敘明上訴人爭執其警詢自白之非任意性云云，亦依憑第一審勘驗上訴人警詢錄影光碟之勘驗筆錄、證人即警員丁鵬揚、陳國軒於第一審證詞，說明如何無可採之理由。

上訴意旨㈠執此指摘原判決違反證據法則，自非合法之第三審上訴理由。

㈢證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。

原判決認定上訴人有事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行，已如上述，並非專以管制藥品管理局前揭函文為主要證據，是原判決一併採用上開函文，縱有上訴意旨㈠㈢㈤所指之不當，然本件除去此部分證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，依刑事訴訟法第380條規定，自不能據為適法之第三審上訴理由。

㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日