最高法院刑事-TPSM,107,台上,1778,20180523,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1778號
上 訴 人 劉長金
秦漢平
吳安絜
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月22日第二審判決（106 年度上訴字第996號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9751號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人劉長金部分：⒈原審就酌減其刑及量刑雖有裁量權，然其販賣及轉讓毒品的對象不多，且對方都是有施用毒品惡習的人，惡性不大，所得不高，造成的危害輕微，且已符合偵、審中自白減輕其刑的要件，原審雖然依刑法第59條酌減其刑，然所為量刑及定應執行刑仍嫌太重。

⒉本件係於民國105年1月10日經警查獲，致無法與該日前，其所犯違反毒品危害防制條例的罪合併審理。

其於前案僅有販賣第一級毒品4 罪，所定應執行的有期徒刑高達17年，若再合併本案第一審判決所定的應執行的有期徒刑16年8 月，其恐無出監之日，足認原判決量刑過重，有違比例原則。

㈡上訴人秦漢平部分：⒈法院於定應執行刑時，應注意可以體恤的情況，妥善適當的裁量，就重複性較高者，酌定較低的應執行刑。

⒉原判決就其所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條的規定酌減其刑，可認其符合該條的要件，就販賣第二級毒品罪，自亦應依該條規定酌減其刑。

㈢上訴人吳安絜部分：⒈其所犯原判決附表一編號8、9所示的罪，係因前夫及身旁均係毒友，且毒品來源缺乏而相互詢問，一時失慮，才販賣第二級毒品甲基安非他命給臺素玲、卜誠龍，未將毒品流向一般社會大眾，所得不高，惡性顯較長期販賣毒品的大盤、中盤毒販惡性為低，犯罪情狀確有可憫恕的情況，縱依毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑後，仍嫌過重而有情輕法重情形，不能排除刑法第59條酌減其刑規定的適用。

⒉其與男友黃文彬共同販賣甲基安非他命予卜誠龍2 次的犯行，與本案係分別起訴，致分別定罪。

而與黃文彬共同販賣予卜誠龍部分，於另案審理時，該案未及審酌其供出上手，致無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，該案並已確定，對其極不公平。

僅因一時失慮，卻換來多年牢獄之災，其情顯可憫恕。

⒊其另案既經臺灣臺中地方法院認為有刑法第59條的適用，為何同時經警查獲，後起訴的本案，即無刑法第59條規定的適用？倘因已依毒品危害防制條例第17條等法定原因減輕其刑，即無刑法第59條規定的適用，實有違上開規定的立法意旨。

⒋請求鈞院審酌其犯後態度良好，從輕定應執行刑。

且因其在監表現良善，給予緩刑機會。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表二編號4、5所示關於劉長金、秦漢平部分的科刑判決，改判論處秦漢平犯如原判決附表（以下簡稱附表）二編號4、5所示轉讓、共同轉讓禁藥累犯2罪刑暨沒收、劉長金犯如附表二編號5所示共同轉讓禁藥累犯罪刑暨沒收；

維持第一審論處劉長金如附表一編號1至5、附表二編號1至3所示販賣、轉讓第一級毒品累犯各罪刑（販賣部分均處有期徒刑）暨沒收等（共8 罪）、秦漢平如附表一編號6、7所示販賣第一、二級毒品累犯2 罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等；

吳安絜如附表一編號8、9所示販賣第二級毒品2 罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等各部分的判決，駁回上訴人等在第二審的上訴，已詳細說明認定犯罪事實所憑的證據及認定的理由。

並對於上訴人等的自白，如何與事實相符，依卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑法第59條酌減其刑、刑及應執行刑的量定，同屬事實審法院得依職權裁量事項。

原判決已敘明秦漢平、吳安絜就販賣第二級毒品的犯罪情狀，不符合刑法第59條規定酌減其刑要件。

復就撤銷部分，說明以劉長金、秦漢平的責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑。

維持上訴人等第一審判決的部分，已敘明第一審判決以彼等的責任為基礎，斟酌犯罪情狀而為量刑，及定應執行之刑，並無不當。

既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，都是屬於裁量權行使，均不得指為違法。

五、上訴意旨置原判決的論敘於不顧，徒對原審得裁量的職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其等上訴違背法律上的程式，均應予駁回。

又本件既從程序上駁回，則吳安絜請求從輕定應執行刑及宣告緩刑，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日