最高法院刑事-TPSM,107,台上,1783,20180524,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1783號
上 訴 人 方俊雄
選任辯護人 郭峻豪律師
上 訴 人 周品潔
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年8 月9 日第二審判決（106 年度上訴字第674 、675 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第2970、3695、4810號、105 年度毒偵字第1326號，追加起訴案號：同署105 年度毒偵字第2296號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品、轉讓禁藥及販賣第一級、第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人方俊雄有其事實欄一之㈠至㈣所載販賣第二級毒品甲基安非他命（3 次），販賣第一級毒品海洛因（1 次），及同時施用海洛因、甲基安非他命（1 次），暨施用海洛因（1 次）之犯行。

另上訴人周品潔有其事實欄二所載販賣甲基安非他命（2次）及轉讓禁藥甲基安非他命（1次）之犯行。

因而維持第一審關於①論方俊雄以犯販賣第二級毒品計3罪（均累犯）、販賣第一級毒品1罪（累犯）、施用第一級毒品1 罪，以及依想像競合犯關係從一重論方俊雄以施用第一級毒品1罪（累犯），並就其所犯上開6罪，均依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重），再就其所犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，暨就其所犯販賣第一級毒品罪，另依刑法第59條酌量減輕其刑規定遞予減輕其刑後，分別量處如其附表一及附表二編號1、2「主文」欄所示之有期徒刑及諭知相關之沒收、追徵及沒收銷燬。

②論周品潔以販賣第二級毒品共2罪（均累犯）及轉讓禁藥1罪（累犯），並就其所犯上開3罪，均依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重），復就其所犯販賣第二級毒品罪部分再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，分別量處如其附表三「主文」欄所示有期徒刑及諭知相關之沒收及追徵，暨就其附表三編號1、2所示之罪所處有期徒刑4年及有期徒刑3年10月，合併定其應執行有期徒刑4年10 月部分之判決，而駁回方俊雄就此6 罪部分及周品潔就其所犯前揭3 罪在第二審之上訴，已詳為論敘其所憑之證據及認定之理由（方俊雄於警詢、檢察官訊問及第一審、原審審理時；

周品潔於第一審、原審審理時均坦承全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、方俊雄上訴意旨略以：⑴原判決有不適用法則及適用不當、不載理由及所載理由矛盾之違法。

⑵原判決說明伊所犯販賣第二級毒品共3 罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減輕其刑之規定減輕其刑後，已無情輕法重之情形，故不再適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，不免忽略上開減輕其刑及酌量減輕其刑規定之立法目的有所不同，若僅因行為人符合自白減輕其刑規定，即不再適用前述酌量減輕其刑規定，難免影響行為人自白販賣毒品犯行之意願，顯然無法達成上開自白減輕其刑規定之立法目的。

又伊與周品潔就本件販賣第二級毒品之情節相同，且本件檢察官起訴書亦載明請法院斟酌依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

乃原判決就周品潔所犯販賣第二級毒品2 罪，均適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，卻未依起訴書所述就伊所犯販賣第二級毒品3 罪，依上開規定予以酌量減輕其刑，復未敘明其何以就伊與周品潔為不同處理之依據，顯有未當云云。

四、周品潔上訴意旨略以：⑴原判決有不適用法則及所載理由矛盾之違法。

⑵伊坦承販賣第二級毒品犯行，犯罪後態度良好，且所為均係屬販賣對象1 人、次數2 次之零星小額交易，犯罪情節輕微。

且伊必須儘快服刑完畢，以返家照顧甫於民國104 年4 月出生之幼子。

原判決就伊所犯販賣第二級毒品罪計2 罪，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑後，分別處有期徒刑4 年及有期徒刑3 年10月，並合併定應執行有期徒刑4 年10月，不僅量刑過重，且所定之應執行刑不合隨罪數增加遞減而非累加刑罰即足以評價行為不法之「多數犯罪責任遞減原則」，顯有違誤云云。

五、惟查：

㈠、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至被告之家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決認為方俊雄所犯本件販賣第二級毒品罪計3 罪，均不適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，已敘明其論斷之理由（見原判決第13頁倒數第11行至第3 行），於法並無不合。

至於方俊雄上訴意旨⑵所指其販賣甲基安非他命之犯罪情狀，係屬刑法第57條所規定法院於法定刑範圍內審酌科刑輕重之事項，並非犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕之事由，核與上述酌量減輕其刑規定不合。

又方俊雄與周品潔所犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪情狀及依法減輕其刑事由，未盡相同，尚難相提並論。

原判決對上訴人等所犯販賣第二級毒品罪，雖僅對周品潔酌量減輕其刑而不及於方俊雄，惟此係原審依上訴人等不同之犯罪情狀，以及有無情輕法重之情況而為裁量權之適當行使，尚難指為違法。

㈡、關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），或違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，以為上訴第三審之適法理由。

原判決維持第一審判決就周品潔所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金），經分別適用上開規定加重及減輕其刑後，就周品潔所犯販賣第二級毒品罪計2 罪，分別量處有期徒刑4年及有期徒刑3 年10月，並合併定應執行有期徒刑4 年10月，已引用第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀（包括周品潔坦承販賣甲基安非他命犯行）及數罪併罰定應執行刑所採限制加重原則，據以說明量刑及定應執行刑所憑理由綦詳（見原判決第15、18、19頁）。

且原判決所量上開刑度及應執行刑已屬從輕，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。

周品潔上訴意旨⑵徒憑己意，指摘原判決所量之刑及定其應執行之刑均屬過重云云，依上述說明，洵非合法之上訴第三審理由。

㈢、方俊雄上訴意旨⑴及周品潔上訴意旨⑴所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以空泛之詞，指稱原判決有不適用法則及適用不當、不載理由及所載理由矛盾之違法云云，同非上訴第三審之合法理由。

㈣、揆之首揭說明，本件上訴人等關於施用第一級毒品、轉讓禁藥及販賣第一級、第二級毒品罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又方俊雄關於原判決事實欄一之㈢所示施用第一級毒品罪（係得上訴於第三審法院之罪）部分之上訴，既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，而無從為實體上審理，則原判決認定與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之罪（並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

貳、施用第二級毒品罪部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

方俊雄不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，其就原判決關於施用第二級毒品罪部分，應視為亦已上訴。

原判決維持第一審判決適用毒品危害防制條例第10條第2項規定，就其事實欄一之㈤所示犯行論處方俊雄施用第二級毒品罪刑，因第一審及第二審判決均為有罪判決，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

方俊雄猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日