最高法院刑事-TPSM,107,台上,1816,20180503,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1816號
上 訴 人 周于堯
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107 年2 月27日第二審判決（106 年度上訴字第1314號，起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第4581、4582號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人周于堯有其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支及具有殺傷力之子彈1 顆（下稱系爭槍、彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯裁判上一罪關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，於依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑後，處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，暨宣告相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理時均自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊並無犯罪前科紀錄，且所為應符合自首之要件，伊曾請求原審對伊為緩刑之宣告，惟原審並未對伊為緩刑之宣告，復未說明何以不宣告緩刑之理由，尚有未洽。

㈡、伊本件所為應符合自首之要件，原審未就卷附證據資料詳加斟酌，遽認伊本件所為不符合自首之規定，尚有未洽。

又伊犯後已坦承犯行，態度良好，原審未詳細斟酌伊本件犯罪之一切情狀，未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，致對伊所量處之刑過重，殊有欠當云云。

惟查：㈠、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

本件原判決已說明上訴人雖請求對其為緩刑之宣告，然審酌上訴人未經許可持有系爭槍、彈近2 年之時間，嗣並糾眾鬥毆開槍示威，所為對社會秩序之危害非小，其與一時思慮欠周而犯罪，衡情顯無再犯之虞之情形有別，因認上訴人請求對其為緩刑之宣告為無理由等情綦詳（見原判決第5 頁第8 至14行）。

上訴人謂原審未斟酌其上訴意旨㈠所載相關各情，未對其為緩刑之宣告，且未說明何以不宣告之理由為不當云云，無非對原審裁量權之適法行使任意指摘，且與卷內資料不符，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決已說明上訴人本件所為符合刑法第62條自首之規定，且上訴人並主動向警方報繳系爭槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之特別規定減輕其刑等情綦詳（見原判決第3 頁第11行至第4 頁第4 行）。

上訴意旨㈡指摘原審就卷內證據資料未詳加斟酌，遽認伊本件所為不符合自首之規定為不當云云，依上述說明，要非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金」。

原審對上訴人所犯上開之罪，於依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑後，如何認為第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金3 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由。

此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。

又刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因。

原判決已說明上訴人長期持有系爭槍、彈，以及糾眾鬥毆當街開槍示威之犯行，對社會秩序危害甚大，依其犯罪情節並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用等情綦詳（見原判決第4 頁第5 至17行）。

上訴意旨指稱原判決對其量刑過重，及未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑為不當云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，同非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，以及原審裁量權之適法行使，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日