最高法院刑事-TPSM,107,台上,1852,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1852號
上 訴 人 李權霖
劉畯洋
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月16日第二審判決（105年度上訴字第737號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104 年度偵字第7401、7768、7769、7770、7771、7799、8351、8356、8358號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人李權霖有原判決事實欄一所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第一級毒品海洛因、第三級毒品愷他命予黃元敬9次（即編號1至9，其中編號5、6 同時販賣二種毒品），販賣第二級毒品甲基安非他命予劉文正4次（即編號11至14）、榮源慶7次（即編號17至23）、黃致瑋1 次（即編號25），販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予黃氏姿2次（即編號15、16），販賣愷他命予田國樟1次（即編號24），轉讓禁藥甲基安非他命予劉文正1 次（即編號10）；

李權霖與上訴人劉畯洋（原名劉彥君）有其事實欄七所載如附表七所示共同販賣海洛因予莊佳華1 次；

劉畯洋有其事實欄五所載如附表五所示販賣甲基安非他命予莊佳華1 次（即編號1）、王敏男2次（即編號2、3），販賣愷他命予羅國瑋1次（即編號4）之犯行，均甚為明確。

因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍分別論處李權霖如附表八所示之罪刑（均處有期徒刑）及沒收；

論處劉畯洋如附表十二所示之累犯罪刑（均處有期徒刑）及沒收；

並定李權霖應執行有期徒刑18年、劉畯洋應執行有期徒刑17年。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

並就劉畯洋嗣後翻異前詞否認附表七所示共同販賣海洛因犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。

三、上訴意旨略以：

㈠、李權霖部分：⑴：伊販賣第二、三級毒品部分，雖有24次，但金額均介於（新臺幣，下同）1000元至6000元間，獲利甚微，販賣對象過往均有施用之紀錄且為固定者僅6 人，所生危害較小，情節可堪憫恕，原判決就附表一編號1、3、4、7至25（上訴理由狀多列編號5、6二件顯係誤列）未依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，其適用法則容有違誤。

⑵伊所供之上游（第二級毒品是向林建勇拿的；

第三級毒品係向陳信成拿的）是否已破獲而符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，原審未再予函詢調查，自有應調查之證據未予調查之違法。

⑶請再參考伊之生活狀況、品行、犯後態度等量刑相關之事項，再酌以量刑。

㈡、劉畯洋部分：⑴本件伊於審理時已坦白供述認罪，並深切悔悟，惟因偵查時，檢警未明確告知所涉罪名及犯罪事實，伊未及辯明自白即遭起訴，原審未詳予調查有無符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，亦未於理由內說明為何不適用該減刑要件，自有應調查之證據未予調查及判決理由欠備之違法。

⑵伊所犯與李權霖共同販賣第一級毒品罪部分（即附表十二編號5 ），僅係受邀同車，且交易數量僅係0.4或0.5公克，伊並未獲利，原判決未審酌伊犯罪之一切情狀仍量處重刑（上訴理由狀誤載為有期徒刑7 年及未適用刑法第59條減刑），有違比例、罪刑相當原則云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決係依憑李權霖之自白（坦承全部犯罪事實）、劉畯洋所為部分自白（除附表七部分外均坦承，於第一審審理時則坦承全部犯罪事實）、證人即購毒者黃元敬、劉文正、黃致瑋、黃氏姿、田國樟、莊佳華、王敏男、羅國瑋、收受禁藥者劉文正之證述，佐以卷附相關通訊監察譯文、扣案如附表十四編號1 所示行動電話等證據資料，以為論斷。

並就劉畯洋所犯如附表七部分敘明：此部分業經劉畯洋於第一審審理時自承在卷，核與證人即購毒者莊佳華及共犯李權霖分別於偵訊、原審審理時所證情節相符，參酌卷附通訊監察譯文所載，莊佳華先於民國104 年6月12日晚上8時53分許與李權霖聯絡購買海洛因，李權霖於同日晚上9 時57分回電莊佳華稱：「我叫那個劉彥君（即劉畯洋）拿過去給你喔，因為我要趕去載我女朋友……他（即劉畯洋，下同）快到，我現在快跟他見面了……他已經在路上了」；

同日晚間10時01分莊佳華致電催促，李權霖回稱：「我直接載他過去，因為他車壞掉，我現在中正東路的頂好了」，隨即電話轉由劉畯洋接聽並稱「西路啦」、「保安宮啦」等語，足徵李權霖與莊佳華達成販賣海洛因之合意後，李權霖原指定劉畯洋前去交易，但因劉畯洋車輛故障，始由李權霖駕車搭載劉畯洋前往，核與莊佳華、李權霖所證情節均相吻合。

況劉畯洋亦坦承知悉莊佳華施用海洛因、莊佳華並曾向其索討海洛因一情，則以莊佳華上開電話催促李權霖時，劉畯洋亦在李權霖車上，並一度與莊佳華通話，劉畯洋自無不知其等係在交易海洛因之理，其猶共同前往，並為交付毒品及收取價金之行為，自與李權霖有共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，要屬無疑，因認劉畯洋嗣後翻異前詞，乃卸責之詞，無可採信等旨。

俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

原判決已敘明：李權霖雖主張其有供出毒品來源係林建勇、陳信成云云，惟經第一審及原審分別函詢新竹縣政府警察局有無查獲林建勇、陳信成販賣毒品予李權霖之事實，據該局回復稱：查獲李權霖涉嫌販賣毒品一案，緣起於103 年間偵辦馮天祥涉嫌販賣毒品案時，於執行通訊監察期間內，發現上游為李權霖，旋另案追查，在偵辦馮天祥涉嫌販賣毒品案時，擴大追查鎖定李權霖涉嫌販賣毒品一案後，經聲請通訊監察發現林建勇為李權霖之上游，非因李權霖供述而發動偵查緝獲林建勇到案；

另有關李權霖供述毒品來源陳信成部分，經報請第一審法院核發通訊監察書後，未發現具體之販毒事證，並於105年1月21日（原判決誤載為0月21日）停止通訊監察一節，此有新竹縣政府警察局刑警大隊小隊長鐘珮瑄於104 年10月31日出具之職務報告、新竹縣政府警察局105 年10月18日竹縣警刑字第1050015376號函在卷可稽，顯見檢警早已知悉林建勇販賣毒品犯行，而陳信成部分，經通訊監察後並未查獲相關事證，因認本件並無因李權霖所供而查獲林建勇、陳信成提供毒品予李權霖之情形，李權霖自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨（見原判決第17頁），並無應調查之證據未予調查及適用法則不當之違法情形。

㈢、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均自白犯罪，始有其適用。

所謂自白，指對自己之全部犯罪事實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂。

而販賣毒品，指基於營利犯意，將自己持有之毒品有償賣予他人，此與合資購買毒品者不同。

本件劉畯洋於警詢時經警方告以上開減刑規定後，仍明確否認有附表五及七所示販賣甲基安非他命、愷他命及共同販賣海洛因之行為，於檢察官偵訊時，仍為大致相同之陳述，有相關筆錄在卷可稽（見第7799號偵查卷第5至20之1、57至74頁）。

原審綜其供述全旨，認劉畯洋未於偵查階段自白犯罪，縱嗣後於第一審法院均自白犯罪，仍不符合上揭減刑要件，並無違法，亦無判決理由矛盾之情形。

㈣、刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已敘明以上訴人2 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，復對上訴人2人所犯販賣第二、三級毒品部分之犯罪情節，客觀上無情輕法重可堪憫恕之情形，不予適用刑法第59條酌減其刑之規定等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明，自不得指為違法。

至劉畯洋犯附表七共同販賣第一級毒品罪部分，原判決依刑法第59條減輕其刑後，所處有期徒刑15年1 月已屬輕度刑，自無何違背比例及罪刑相當原則可言。

另轉讓禁藥罪（附表一編號10）部分，有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定之適用，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

五、上訴意旨，經核均係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，劉畯洋另又單純為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明，應認上訴人2 人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

又本件係從程序上駁回，李權霖請求本院重新量刑，自無從審酌，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日