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最高法院刑事判決 107年度台上字第1857號
上 訴 人 蘇駿然（原名蘇建德、蘇聖然）
潘繼賢
上 一 人
原審辯護人 杜俊謙律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月9 日、30日第二審判決（106 年度上訴字第1523號；
起訴案號：原臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第8493、24631 號），提起上訴（潘繼賢係由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。
壹、上訴人蘇駿然（原名蘇建德、蘇聖然）部分：
一、此部分上訴意旨略稱：㈠我自始即供稱扣案之槍枝，是案外人「曾錦文」所有，其人已於民國104 年2 、3 月間過世等語，縱然無法傳喚「曾錦文」，法院仍應依職權，向戶政機關函查是否確有其人，以便判斷我的供述是否可採，此攸關我可否依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」之規定減刑，亦涉及我的犯後態度量刑審酌事由，原審疏未調查，自有不當。
㈡事實上，「曾錦文」係生前託其女友「王觀芬」，將該槍轉交給我保管，而我在偵查中，已提出我住處大樓監視器截取的錄影帶為證，檢察官及第一審法官雖然曾經勘驗，但都未製作勘驗筆錄，歷審也拒絕調查、傳喚「王觀芬」，當有應調查之證據，未予調查之違誤。
如今，我於原審判決後，為維護自己權益，經多方查訪，已獲知「王觀芬」是住在新北市○○區○○街0 段000000號（按事實上，蘇駿然於第一審已供述「王觀芬」上揭住所），爰提出此項新證據，俾供作為本案發回更審的理由等語。
二、惟查：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定，其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關的犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，具有將功贖罪意義，乃予寬遇。
反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械的來源及去向，即無功可言，不符合應減免其刑的要件。
原判決已敘明蘇駿然雖於遭警查獲後，供稱其槍枝來源係業已死亡的「曾錦文」等語；
惟其人既已死亡，無從追究其刑責，亦不能防止重大危害治安事件發生，並不符合上揭減免其刑的法定要件等旨。
經核於法尚無不合。
上訴意旨徒憑己意，自作主張，核非確實依據卷內訴訟資料，而為指摘，難認適法的第三審上訴理由。
貳、上訴人潘繼賢部分：
一、非法持有子彈部分：㈠此部分上訴意旨略稱：第一審就潘繼賢所犯非法持有子彈、成年人與少年共同傷害罪，分別量處有期徒刑2 月（併科罰金）、4 月，有期徒刑部分，定應執行刑4 月，符合刑法第51條第5款有關數罪併罰定執行刑的規定，原審卻未維持，違反法的安定性等語。
㈡惟查：刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。
係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重的宣告刑為基礎，由法院參酌他罪的宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定的30年最高限制，學理上稱為外部性界限。
又如何定其應執行刑，屬法院得自由裁量的事項，倘已受比例原則、公平正義原則的規範，謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當，合於裁量的內部性界限的拘束，即不能任憑己意，妄指違法，憑為適法的第三審上訴理由。
原審於量刑時，認為第一審就潘繼賢所犯上揭2 罪，有期徒部分，定應執行刑4 月，自形式觀之，固符合外部性界限。
惟上揭2 罪刑罰規範目的，顯不相同，並以非法持有子彈罪為重罪、傷害罪為輕罪，且潘繼賢2 次犯罪時間，並非相同，無從視作彼此相關之整體犯罪，定應執行刑時，即應注意刑罰公平性與責罰相當等要求，俾能就不同規範目的的刑罰，均妥適反應其刑責。
又上揭2 罪，既屬不同的犯罪類型，行為態樣、手段、犯罪動機，復均無相似之處，故於適用刑法第51條第5款時，對於考慮避免責任非難效果重複滿足、邊際效應遞減等情事而予以大幅度恤刑之必要性，應適時降低。
然第一審就傷害部分，處4 月後，2 罪所定應執行刑，仍為4 月，形同就屬重罪之非法持有子彈罪，全然未予評價，無異忽略2 罪刑罰規範目的不同，僅處罰傷害罪，無從涵蓋槍砲彈藥刀械管制條例的保護法益，並無端給與潘繼賢最高程度的恤刑效果，其所定執行刑，顯違背內部性界限，有權力濫用的違法。
乃認檢察官上訴指摘第一審量刑不當為有理由，予以撤銷改判。
爰審酌潘繼賢明知子彈性質上屬高度危險的物品，我國法律明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，仍無故持有，對社會治安危害非淺，並對社會秩序及廣大民眾的人身安全造成相當程度的隱憂；
又潘繼賢因與告訴人蔡宏鑫的賭債糾紛，未理性溝通解決紛爭，反邀集陳韋志（經第一審判刑確定）、少年黃○睿、陳○峻（後2 人年籍資料詳卷）商議教訓蔡宏鑫，其後共同分持刀械、電擊棒、打火機等物毆打手無寸鐵之蔡宏鑫，共同造成蔡宏鑫受傷，足見潘繼賢漠視他人身體、健康權益，自我克制能力及法治觀念顯有不足；
然考量潘繼賢犯後坦認全部犯行，尚有悔意，所犯傷害部分，雖已與蔡宏鑫調解成立，惟僅賠償部分金額，即未依約給付，復參酌潘繼賢持有子彈的數量、持有時間之久暫，且未持以犯罪或取得其他不法利益，亦未實際傷及他人或造成實際之損害，暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段等各情，分別量處2 月（併科罰金）、4 月，有期徒刑部分，定應執行刑5 月。
經核於法尚無不合。
此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，任意指摘，並非第三審上訴的合法理由。
二、成年人與少年共同傷害部分：㈠按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
潘繼賢於原審之辯護人代潘繼賢對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
㈡又刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
㈢經查：潘繼賢所犯成年人與少年共同犯刑法第277條第1項之傷害罪部分，原判決係撤銷第一審此部分有罪的科刑判決，改判仍論處潘繼賢上揭傷害罪刑。
因刑法第277條第1項之傷害罪，係最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重其刑，亦屬刑法總則加重之性質。
依前開說明，既經第二審判決，潘繼賢就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分的上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。
叁、依上說明，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日
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