最高法院刑事-TPSM,107,台上,1883,20180517,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1883號
上 訴 人 余俊欣
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年8月23日第二審判決（106 年度上訴字第2011號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第9294號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人余俊欣上訴意旨略稱：上訴人於警方臨檢盤查時，主動坦承犯罪，並交出毒品，應符合刑法第62條自首減刑之規定；

又上訴人於偵查及審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項（上訴人誤載為「我國刑法第14條第2項」）之規定減輕其刑；

上訴人犯後深感悔意，主動配合調查，情堪憫恕，應可適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑；

上訴人家中雙親年老、前妻往生、有5 子需要扶養，本身復無一技之長，請求貴院能法外開恩，賜予撤銷原判決，另為妥善判決云云。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡原判決理由二─㈠載敘：上訴人雖有自首事實，惟上訴人經警臨檢時，同意警員搜索，當時已瀕臨遭查獲其違法行為之狀態，上訴人或迫於情勢，或預期邀獲減刑寬典，因恐其持有、施用第一級毒品犯行，勢必且即將曝光，故急往自首，未必基於真誠悔悟，如任令依此減刑，則狡黠之徒終將得以遁飾，恐難獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。

基上考量，認本件以不予減輕其刑為適當。

是上訴人上訴主張應依自首為減刑，難認有當等語。

㈢另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

本件上訴人係犯同條例第10條之罪，核無該減刑規定適用。

上訴意旨執此主張適用，顯有誤會。

㈣刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。

原判決既以行為人的責任為基礎，於其理由二─㈡內，說明：第一審量刑時，已考量刑法第57條各款所規定之事由，且所判處之刑度有期徒刑1年1月，既未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，難認第一審判決量刑有何不當之處，應予維持之旨。

而案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定之適用，同屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

又本件既應從程序上駁回上訴，上訴意旨請求從輕量刑，本院無從審酌。

上訴意旨，置原判決已為明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或對於事實審法院量刑及其他自由裁量事項之職權行使，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，應認上訴人此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

五、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法，為其前提。

本件上訴人所犯得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之上訴人想像競合所犯違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日