最高法院刑事-TPSM,107,台上,1940,20180531,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1940號
上 訴 人 蔡錦堂
選任辯護人 蔣志明律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年9 月27日第二審判決（106 年度上易字第734 號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第275 號，103年度偵字第19139號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡錦堂有其事實欄所載業務侵占犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從重論處上訴人犯業務侵占罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行，指稱其有調度建案投資資金之權限，並非侵占等辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又刑法上業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有，且於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為；

且侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。

原判決依憑上訴人部分供述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，已詳敘憑為判斷上訴人為○○建設開發有限公司（下稱○○公司）負責人，為籌措所載「○○街建案」所需資金，而邀約告訴人卓○川、蕭○亨、蔡○煇、楊○媖、李○卉及被害人劉○榕、廖○慧（下稱卓○川等人）參與投資，並簽立合作契約書，其明知依合作契約之約定，投資款須專款專用，並如期結清及分配利潤，竟擅自將因執行業務所保管之投資款及銷售利潤挪作他用，損害卓○川等人利益，所為已該當業務侵占罪構成要件之論據及理由，並說明侵占罪為即成犯，上訴人於擅自挪用建案投資款及銷售利潤時即已成立犯罪，縱其後欲向銀行貸款償還，亦無解於罪名成立之理由甚詳，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不悖乎經驗法則與論理法則，亦無所指未憑證據認定事實或判決適用法則不當之違法；

又㈠、稽之卷附上訴人與投資人卓○川等人間之合作契約書，就雙方間之權利義務關係，已明確載明以「○○街建案」為投資標的，並由上訴人全權建屋出售，或約定投資款專款專用，且於建屋完售後須結清，或訂有投資期限等情（見第21334 號偵查卷第7 至8 頁、第15至16頁、第20至21頁、第30至31頁），原判決勾稽各情，因認○○街建案於興建完成並悉數出售後，上訴人本應依約分配各投資人銷售利潤，卻於其間擅自將所取得之投資款及其後銷售利潤挪用以償還與建案無關之債務與利息及支付○○公司之營業費用，顯係將因執行建案業務而持有他人之物，擅自處分變易為所有，無所指不該當業務侵占要件之違法；

㈡、原判決並未認定上訴人係於建案完售後，侵占已結算完成應分配各投資人或其個人之實際利潤，且就相關事證詳加調查論列，敘明上訴人係違反合作契約約定，擅自將投資款及銷售利潤挪供支付與建案無關之債務及費用，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由綦詳，縱未同時說明各投資人與上訴人實際分配利潤之所得，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不載理由之違法情形有間，不得執為適法之第三審上訴理由。

上訴意旨猶以無侵占意圖及行為等陳詞，否認犯罪，並謂原判決就侵占金額之論述未扣除其自身可得利潤等前情指摘原判決違法，係對於原判決已說明論駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且不逃避接受裁判者，始與刑法第62條規定自首之條件相符。

而有無自首，乃單純之事實認定問題。

原判決依據卷證，業已說明上訴人主張之自首時間係在告訴人申告之後，與自首要件不符之理由，且稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，未為該部分證據調查之聲請（見原審卷各次筆錄），而卷附相關之刑事自首狀、告訴狀，經審判長踐行證據調查程序時，渠等亦表示無意見（同上卷第157至159頁），原審本於確信自由判斷其證明力，採為判斷上訴人無自首適用之依據，無所指調查職責未盡之違法。

況依刑法第62條前段規定，自首僅得減輕其刑，並非必減，減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權。

乃上訴意旨針對被告自首之事實問題，重為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決撤銷第一審諭知無罪之判決，審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人侵占款項甚鉅，致生告訴人及被害人損害非淺，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況，犯後態度及未與告訴人及被害人達成和解等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而科處有期徒刑2年，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至於卷附蔡○華及其配偶林○興與告訴人蔡○煇、楊○媖、李○卉所簽立之協議書，無涉上訴人應返還蔡○煇等人投資款項之判斷，已據原判決論述明白，有卷內資料可稽，又依上訴人所載之償債計畫既尚無使告訴人及被害人已實質獲償之內容，原判決縱未詳列評估此計畫後續效果，或未扣除與上訴人無涉之款項，無礙於科刑結果，均不得執以指摘原判決量刑違法。

六、此外，上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明論駁之事項，以及前述量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任意指為違法，且重為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其於原審判決後，具狀本院提出與部分告訴人之民事和解筆錄，請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日