最高法院刑事-TPSM,107,台上,1960,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1960號
上 訴 人 王嘉慶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年2月8日第二審判決（106年度上訴字第3205號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第20000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人王嘉慶部分之判決，改判仍論處其販賣第三級毒品26罪刑（定應執行有期徒刑12年及諭知相關之沒收）。
已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2 年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。
惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑2 年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。
原判決認上訴人犯販賣第三級毒品26罪，雖各量處有期徒刑1年9月，但經定應執行有期徒刑12年，依上開說明，自不符合緩刑要件。
上訴意旨以其各罪被量處有期徒刑 1年9 月，原審未宣告緩刑不當，殊非適法上訴第三審之理由。
應認其上訴為違背法律程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日