最高法院刑事-TPSM,107,台上,2037,20180524,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2037號
上 訴 人 蘇智良
選任辯護人 黃瀕寬律師
上 訴 人 林怡君
選任辯護人 吳武軒律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年2月27日第二審判決（107 年度上訴字第35號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第10043號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人蘇智良販賣第二級毒品3罪刑（累犯，均處有期徒刑，定應執行刑6年），上訴人林怡君販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3年7月）。
已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
上訴人等不服提起上訴。
惟查：㈠原判決已說明上訴人等雖供出毒品之來源為薛敦尹，薛敦尹嗣經警方查獲持有安非他命等毒品並移送檢方偵辦，但經檢察官偵查結果認無證據足認薛敦尹有販賣第二級毒品犯行而為不起訴處分，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官106年度偵字第15989號不起訴處分書可考，上訴人等均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之理由（原判決第7至9 頁）。
所為論據，俱有卷內資料可稽，於法無不合。
㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。
但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限；
刑事訴訟法第370條第1項定有明文。
原判決主要係以第一審認上訴人等有供出毒品來源為薛敦尹而適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑為不當而撤銷第一審之判決（原判決第10頁）。
依此，本件雖僅上訴人等為己利益提起第二審上訴，原判決因而就上訴人等犯行均量處較第一審為重之刑，自合於上開規定。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
又刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。
原判決已說明如何依本件上訴人等之犯罪情節，難認其在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之理由（原判決第9至10 頁）；
經核於法並無不合。
至林怡君係與蘇智良共同販賣第二級毒品，縱依蘇智良及證人環子淋之證述，林怡君僅參與交付毒品行為，亦難以此認其有刑法第59條規定之適用。
又原判決就上訴人等上開犯行，已依行為人之責任為基礎，詳為說明其如何審酌刑法第57條所列各款事項而各量處如原判決附表一所示刑之理由；
經核並無濫用量刑權限之違法。
㈣數罪併罰定應執行刑，亦係法律賦予法院自由裁量之事項，就被告所犯數罪，於刑法第51條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，均無違法可言。
原判決就蘇智良所犯3罪（各量處有期徒刑3年7月、3年9月、3年11月），而定應執行刑有期徒刑6 年，經核並無濫用量刑權限之違法。
㈤綜上，蘇智良以上開㈠㈡㈢㈣事項，林怡君以上開㈠㈢事項指摘原判決違法，係就原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，或就職權裁量之事項為爭辯，均難認係適法之上訴第三審理由。
其等其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日