最高法院刑事-TPSM,107,台上,2227,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2227號
上 訴 人 王滄華
選任辯護人 阮春龍律師
上 訴 人 陳淑如
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年9 月14日第二審判決（106 年度上訴字第543 、546 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第25874 、26849 號，104 年度毒偵字第3500號；
追加起訴案號：同署104 年度偵字第17125 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實欄一之㈡（即其附表一編號2 至8 ）所示陳淑如販賣第一級毒品海洛因共柒罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即原判決事實欄一之㈡〈即其附表一編號2 至8 〉所示陳淑如販賣第一級毒品海洛因共7 罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人陳淑如有其事實欄一之㈡所載（即其附表一編號2 至8 所示）販賣海洛因予何瑞榆、蔡永吉共7次之犯行，因而維持第一審論陳淑如以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品共7 罪之判決，而駁回陳淑如在第二審對於此7 罪之上訴，固非無見。

二、惟審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

又未經參與審理之法官參與判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第379條第13款定有明文。

本件第一審於民國105 年12月28日最後一次審判期日所踐行之訴訟程序，依審判筆錄之記載，係由審判長法官廖純卿、法官簡婉倫及法官王姿婷參與審理（見臺灣臺中地方法院104年度訴字第1145號卷第365 頁）。

惟依第一審判決正本之記載，其參與判決之法官則為審判長法官廖純卿、法官簡芳潔及法官王姿婷（見同上卷第413 頁背面）；

其中法官簡芳潔未經參與審理而參與判決（按卷內並無第一審更正審判筆錄或判決書誤載之裁定），依上述規定，其判決為當然違背法令。

又第一審上開最後一次審判期日之審判長法官，依該審判期日審判筆錄第1 頁之記載為「廖純卿」，惟於同日審判筆錄末端簽名之審判長法官則為「林三元」（見同上卷第365 、380 頁），則第一審於上開審判期日參與審理之審判長法官究竟係廖純卿或林三元，亦有不明，允宜一併加以調查釐清。

原審就第一審判決上開違法未予以撤銷糾正，並未查明第一審最後一次審判期日參與審理之審判長法官究竟係「廖純卿」或「林三元」？何以審判筆錄上出席參與審理之審判長法官姓名之記載與在該審判筆錄末端簽名者不符？率予維持第一審判決，而駁回陳淑如在第二審對此7 罪部分之上訴，同屬違誤。

陳淑如上訴意旨雖未指摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，應認原判決事實欄一之㈡（即其附表一編號2 至8 ）所示陳淑如販賣海洛因共7 罪部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即原判決事實欄一之㈠〈即其附表一編號1 〉所示王滄華與陳淑如共同販賣海洛因，及其事實欄一之㈢〈即其附表二〉所示陳淑如持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上）部分：

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王滄華與陳淑如有其事實欄一之㈠所載（即其附表一編號1 所示）共同販賣海洛因予何瑞榆1 次，及陳淑如有其事實欄一之㈢所載（即其附表二所示）持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，因而撤銷第一審對於王滄華與陳淑如以上部分科刑之判決，改判仍論王滄華以共同販賣第一級毒品罪、論陳淑如以共同販賣第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

王滄華與陳淑如以上罪名除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，陳淑如所犯共同販賣第一級毒品罪部分並先後依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑；

王滄華所犯共同販賣第一級毒品罪部分則依刑法第59條規定減輕其刑後，分別量處王滄華有期徒刑15年3 月，並諭知相關之沒收、追徵；

陳淑如有期徒刑7 年7 月及有期徒刑10月，並諭知相關之沒收、追徵及沒收銷燬，已詳述其所憑證據及認定之理由（陳淑如於原審坦承有〈單獨〉販賣海洛因予何瑞榆，及持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實）；

對於王滄華及陳淑如所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決以上部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等之上訴意旨：

㈠、王滄華上訴意旨略以：原判決雖以伊與證人何瑞榆間之電話通訊監察譯文及伊通話時之行動電話基地臺位置，作為伊有與陳淑如共同販賣海洛因予何瑞榆之證據，惟伊與何瑞榆在電話中並未就雙方相約見面一節達成共識，亦未提及毒品交易之方式。

且伊長期在臺中市○○區及○○區居住活動，故伊與何瑞榆通話時之基地臺位置分別在臺中市○○區及○○區，亦無任何特別之處，故上開通訊監察譯文及基地臺位置均不得作為伊有共同販賣海洛因予何瑞榆之證據。

另何瑞榆先後證稱：伊係向陳淑如購買海洛因，交易時王滄華並未在現場等語。

且陳淑如亦證稱：伊販賣海洛因予何瑞榆係因雙方之偶遇，而非事先在電話中已約定好等語。

可見伊確實並未與陳淑如共同販賣海洛因予何瑞榆，原判決遽論伊以共同販賣第一級毒品罪，顯有違誤云云。

㈡、陳淑如上訴意旨略以：原判決就伊所犯共同販賣海洛因部分，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定予以遞減輕其刑，但原判決就該罪與伊所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所量之刑仍嫌過重。

另伊之2 位兄長目前均在監執行，長兄之3 位子女均有賴伊之照料，請從輕量刑，讓伊早日出監云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決依憑王滄華及陳淑如之供述（陳淑如坦承獨自販賣海洛因予何瑞榆；

王滄華則坦承有以其持用之行動電話於原判決附表一編號1 所示時間與何瑞榆通話之事實）、何瑞榆之證詞，暨卷附通訊監察譯文及行動電話通話基地臺位置，以及王滄華為警查獲時，持有扣案如其附表三編號1 、3 、4所示之海洛因、電子磅秤及分裝夾鏈袋等證據資料，認定王滄華有與陳淑如共同於其附表一編號1 所示時地販賣海洛因予何瑞榆之事實，已詳述其憑據及理由。

對於王滄華辯稱其未與陳淑如共同販賣海洛因予何瑞榆云云，如何不足以採信，已於其理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第4 頁倒數第5 行至第11頁第19行），核其論斷，於法尚屬無違。

王滄華上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶就其是否共同販賣海洛因予何瑞榆之單純事實再事爭辯，而指摘原判決論其共同販賣第一級毒品罪為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、本件原判決於量刑時，就陳淑如所犯共同販賣第一級毒品罪，先依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定予以遞減輕其刑後，就其所犯上開罪名與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，審酌刑法第57條各款所列事項，說明陳淑如明知海洛因及甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，且施用毒品者戒除毒癮不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而共同販賣海洛因，助長毒品流通與氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，犯後坦承（單獨販賣）犯行，尚見悔意，及其販賣毒品之對象人數、次數，販賣毒品之不法利得，以及其前有毒品之前科紀錄，仍未能戒斷，再犯為供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且所持有之毒品數量非低，而未能善體國家設置戒毒機構協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，暨其高中畢業之智識程度，無業，子女已成年等一切情狀，而分別量處其有期徒刑7年7 月及有期徒刑10月，並諭知相關之沒收、追徵及沒收銷燬等旨甚詳（見原判決第22頁第3 至24行），核其所量之刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形。

陳淑如上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑究有如何違法或不當之情形，徒執陳詞泛指原判決量刑過重云云，同非合法之第三審上訴理由。

至於王滄華與陳淑如其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其2 人此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日