最高法院刑事-TPSM,107,台上,2270,20180606,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2270號
上 訴 人 陳建丞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年3月27日第二審判決（106年度上訴字第1994號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第11296號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人陳建丞有如原判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯共同販賣第三級毒品未遂罪刑及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、原判決關於上訴人指稱其係遭警察陷害教唆一節，已敘明：警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，與「陷害教唆」有別。

本件參酌上訴人之供述及證人江翊勵之證述，足認上訴人於案發前已有販售第三級毒品愷他命之犯意存在，警方採行「釣魚」之偵查作為，與「陷害教唆」之情形，尚屬有別。

上訴人所為陷害教唆之辯解，如何不足採納之理由。

所為判斷，於法並無違誤。

上訴意旨仍憑己見而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

四、原判決就本件有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已詳敘：上訴人於警詢及偵查中固供稱其被查獲之毒品來自綽號「蛋塔」之喬大華，惟經偵查結果，因事證不足，經原臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第12638 號對喬大華為不起訴處分，有該不起訴處分書（按該案職權送再議後，經原臺灣高等法院臺中分院檢察署處分駁回確定）在卷可稽。

本件並未因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，無前揭規定適用之理由。

前揭不起訴處分書載明上訴人所述喬大華係其毒品來源，並無任何佐證。

此部分事實既屬明瞭，欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，無違法可言。

上訴意旨未依卷內訴訟資料，任憑己意，指有調查未盡之違誤，同非適法之上訴理由。

五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已說明：第一審於量刑時審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，就上訴人所犯之罪所為刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬適當，予以維持之理由。

至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就本件如何無該規定之適用，業已闡述明確，亦無違法可言。

上訴意旨就量刑等裁量權之合法行使漫為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，無許其為自己不利益上訴之理。

原判決未就其附表編號5所示之殘渣袋6個（含愷他命殘渣）宣告沒收，對上訴人並無不利。

上訴意旨指原判決未予宣告沒收，有所違誤等語。

核與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，仍非上訴第三審之合法理由。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日