最高法院刑事-TPSM,107,台上,2281,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2281號
上 訴 人 劉洧任
選任辯護人 陳偉展律師
謝博戎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月14日第二審判決（106年度上訴字第1963號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第30222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人劉洧任上訴意旨略稱：

㈠、證人黃瑞和於原審時，已證稱：我於民國105年9月底，曾在上訴人住處，喝到上訴人給的咖啡飲料，覺得不錯，故請上訴人幫忙找，並向上訴人訂購50公克，至同年10月初，我才跟上訴人拿取該咖啡飲料等語，則對於黃瑞和前開所述，究係黃瑞和向上訴人購買含第三級毒品成分「4-甲基甲基卡西酮」之咖啡包、原料及愷他命、硝甲西泮（以上毒品，下稱第三級毒品），抑是黃瑞和委託上訴人代為購買第三級毒品？雙方間有無買賣該毒品之合意？或僅係黃瑞和委託上訴人於購買該毒品時，一併幫忙購買，而屬無償轉讓行為？均尚有疑義，原審對此未予調查、釐清，即率予判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、本案縱認上訴人有販賣第三級毒品之犯行，但既僅販賣予1人，所獲取的利益亦只有新臺幣（下同）3 千元，另其持有含第二級毒品成分「3, 4-亞甲基雙氧安非他命」（即MDA，俗稱搖頭丸）及甲基安非他命等成分之錠劑（以上毒品，下稱第二級毒品），期間非長，對於社會秩序危害程度有限，又係供自己施用為主，僅於有機會時才予販賣，主觀惡性非重，上訴人於偵、審中，復均坦承犯行，深感悔悟，且配合檢、警偵辦，節省司法資源，犯後態度良好，是其所犯，實屬情輕法重，衡酌其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚非不可憫恕，倘仍量處法定最低刑度，尤嫌過重，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，難謂符合罪刑相當原則及比例原則。

㈢、原判決於量刑時，並未敘明其所審酌之具體理由，已有判決不備理由之違法，且就上訴人觸犯販賣第三級毒品罪部分所宣處之刑，仍高於其他法院對觸犯相同罪名所科處之刑，此有「司法院毒品案件量刑資訊系統」資料可稽，實難令人甘服云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有事實欄所載之犯行。

因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑，及販賣第三級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；

若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審中之自白，核與證人黃瑞和在偵查時證述之情節相符，佐以卷附上訴人與黃瑞和以行動電話「微信」軟體通訊紀錄之翻拍照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等資料，及扣案之第三級毒品、電子磅秤、分裝袋、行動電話（含門號0000000000 號SIM卡）等證物，因認上訴人確有於105年9月底至10月初間的某日，在臺中市○○區○○○路000號所經營之「膜甲殿3C通訊行」2樓，以1萬2千元之價格，販賣含有「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包原料約50公克予黃瑞和之犯罪事實，已臻明瞭，而證人黃瑞和嗣在原審時，翻異改稱：我於105年9月底，因喝到上訴人給的毒咖啡飲料，覺得不錯，故請上訴人幫忙找該毒品，代我購買云云，則無足採，無再為其他調查之必要，尚無上訴意旨㈠所指證據調查職責未盡之違誤。

㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

原判決認第一審已審酌上訴人無視於政府制定毒品危害防制條例，以杜絕毒品犯罪，竟仍意圖營利，從事販賣第三級毒品之行為，藉以牟利，促使毒品散播，使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典，所為助長毒品流通，殊值非難；

另考量上訴人實際販賣第三級毒品之對象僅1 人、獲取之利益不多，及其持有第二級毒品數量甚多，但持有期間非長，該行為對社會秩序仍造成一定程度之危害，暨上訴人犯罪後的態度等一切情狀，就上訴人所犯意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品2 犯行，於均依累犯規定加重其刑後，依序分別判處有期徒刑2年8月及4年6月，尚稱妥適，並無違反罪刑相當原則及比例原則，因而維持第一審之量刑。

經核原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。

又各個案件之犯罪情狀，均有不同，自不得單純以相關量刑因子，及依「司法院毒品案件量刑資訊系統」查詢結果，所顯示之平均刑度，即比附援引，據以指摘第一審判決量刑不當，上訴意旨㈢所指，並無理由。

㈣、又案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。

原判決未依刑法第59條規定酌量減輕上訴人之刑，自不能執為合法之第三審上訴理由。

㈤、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日