最高法院刑事-TPSM,107,台上,2334,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2334號
上 訴 人 劉冠顯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年4 月17日第二審判決（107 年度上訴字第265 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第4783號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人劉冠顯有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，依想像競合關係，改判仍論處上訴人運輸第二級毒品罪刑（一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪，依累犯加重及自白減輕其刑，處有期徒刑5 年6 月）及沒收之宣告。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠原判決援引本院101 年度第10次刑事庭會議決議為論據，固非無見，惟刑法第55條之從一重處斷，以法定刑之輕重為準，即係以某一罪之法定刑與他罪名之法定刑比較，而從一法定刑較重之罪名處斷之謂，即在比較兩罪輕重之時，本即應依法律明定之法定刑為比較，而先決定其應適用之法條，而後再進一步就其有無其他加重或減輕之情事，依法為加減被告之刑責，始符罪刑法定之規範，原判決認上訴人構成運輸第二級毒品、販賣第二級毒品未遂，並依想像競合犯，從一重運輸第二級毒品罪處斷，違反本院97年度台上字第1249號、92年度台上字第992 號、90年度台上字第7565號判決、22年上字第734 號、29年上字第843 號判例。

㈡刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，第67條規定，有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，第一審判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，量處上訴人有期徒刑8 年，原判決既說明上訴人符合該條項減刑規定，似應就上訴人刑責減輕為有期徒刑4 年，始符法律規範，原判決量處上訴人有期徒刑5 年6 月，有不適用法則或適用法則不當之違誤。

又原判決一方面認定上訴人所為之犯行「因及時為警查獲而使毒品尚未流入市面造成後續實害」，卻又認上訴人犯行「所生之危害程度仍非輕」，前後論理互相矛盾，亦有判決理由矛盾之違法云云。

三、惟查：㈠毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」行為，係指行為人基於運輸毒品之意思，將毒品從某地運送至他處而言。

通常係指行為人並非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而言；

固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內，亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至他處，始克當之；

若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶或運送毒品，行為人如於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，自應論究其運輸毒品罪責。

原判決說明上訴人對於販賣及運輸第二級毒品甲基安非他命犯行坦承不諱（原判決第4 頁倒數第6 行），且卷查，上訴人於警詢時供稱係將扣案毒品（4 大包，毛重合計4037.43 公克）以螺絲鎖起來藏在所駕駛之AQY-5806號自小客車音箱裡面（見第4783號偵查卷第7 頁反面）；

於偵訊時供稱：「（你住高雄，來桃園汽車旅館做何事？）我是在今年農曆過年初3、4 在高雄仁武區我跟朋友一起去賭博，其中有一個朋友他輸了120 多萬元，有80萬元是以我的名義擔保欠帳，初5 的時候我跟他要錢，在大寮他跟我說現在沒有那麼多現金，他跟我說他去跟人家拿4 顆安非他命，作為對我的抵押，叫我拿去轉現金，所以我今天要找我桃園的朋友談，請他們看看有沒有人可以處理掉安非他命換成現金，我們已經利用微信談好了並約在汽車旅館見面再詳談，我打算至少先拿回本金80萬元，後來就被警察抓到了。」

等語（同上卷第54頁），顯示上訴人未就近在高雄「處理」扣案毒品，為達特定之目的，乃將之載運到桃園，且為避警追查，刻意藏置在自小客車之音箱內，原判決認定上訴人除有販賣之犯意外，另具有運輸之犯意，並無不合。

上訴意旨援引本院97年度台上字第1249號判決，惟該判決認定之事實與本件不同，不能比附援引，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。

又毒品危害防制條例第4條規定，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人，皆在同項處罰之列。

顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞於販賣同級毒品者。

是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。

二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此為本院最近一致之見解。

從而，以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應從較重之運輸毒品既遂處斷。

原審秉此見解，說明上訴人所犯運輸第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，兩者間具有行為局部同一之情形，屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重依運輸第二級毒品罪處斷。

於法並無不合。

本院92年度台上字第992 號判決個案見解，並無拘束效力，上訴意旨執以指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。

㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。

所稱二分之一，係指減輕之最大幅度而言，亦即至多僅能減其刑二分之一，至於應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。

原判決已綜合考量刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人曾因施用毒品案件經觀察、勒戒之執行，當深知毒品之危害，猶為本案運輸與販賣毒品犯行，實屬不該，若數量重達4 公斤餘之甲基安非他命流入市面，對社會治安及國民身心健康危害甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，兼衡其犯後態度，高職肄業教育程度，家庭生活經濟狀況及犯罪動機、目的、手段、素行，暨本件運輸之甲基安非他命數量重達4 公斤餘，純度高達94% 以上，因及時查獲而未流入市面造成後續實害，所生之危害程度仍非輕等情狀，依累犯及自白規定先加重後減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有理由矛盾或不適用法則或適用不當之違法。

上訴意旨徒憑己見，以原判決未減至較第一審量處之刑二分之一刑度，任意指為違法，核非合法之第三審上訴理由。

㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日