最高法院刑事-TPSM,107,台上,2341,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2341號
上 訴 人 胡耀邦
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3
月20日第二審判決（107年度上訴字第51 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第1535 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人胡耀邦有其事實欄所載攜帶兇器強盜未遂及殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以殺人未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，處有期徒刑7年，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略稱：案發當天伊在辦公室內施用毒品，因被林于棠發現而起爭執，伊隨即拿起工作所使用之鐵鎚1 支，朝被害人林于棠臉部敲擊1 下後，本想逃離現場，因遭林于棠拉住才與其互毆，伊一時驚慌才從口袋拿出工作用之美工刀1 支，並在無意中割傷林于棠頸部。

林于棠所為不利於伊之證詞，雖無可厚非，然原判決僅憑卷內仍有矛盾之相關證據，認定伊有本件犯行，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決係依憑上訴人所為不利於己之供述、證人即被害人林于棠之指證，佐以長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書及函附病危通知單、護理記錄單等病歷資料，復參酌桃園市警察局桃園分局中路所扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場照片、案發地點監視錄影畫面翻拍照片、桃園市政府警察局桃園分局刑案現場勘察紀錄表，暨扣案之鐵鎚、美工刀各1 支等證據資料，認林于棠所為不利於上訴人之指證為可信，及上訴人所為不利於己之供述亦與事實相符，而據以認定上訴人有如原判決事實欄所載攜帶兇器強盜未遂及殺人未遂之犯行，已於理由內論敘說明綦詳，原判決復就上訴人事後翻異前供，否認有強盜林于棠財物未遂犯行，辯稱僅係因為施用安非他命，發現林于棠進入辦公室，一時氣憤持鐵鎚及美工刀攻擊並教訓林于棠，並無殺害及搶劫其財物之意思云云，如何係卸責之詞，而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第5頁倒數第3行至第8 頁第17行、第10頁第5行至第11頁第2行），核其所為之論斷，與證據法則無違，並無上訴意旨所指未調查證據，遽行認定其犯罪事實之情形。

上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，空言指摘原判決認定事實所憑之證據有矛盾之處，並謂原判決未調查其犯罪之證據，遽認其有本件攜帶兇器強盜未遂及殺人未遂之犯行云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，並向本院請求給予其與被害人和解之機會，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又刑事判決如有顯係誤算、誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由為判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等錯誤既得以裁定更正，即無違背法令可言。

本件原判決就上訴人殺人未遂之犯行，於理由內已敘明上訴人著手於殺人犯行之實行後，雖放棄攻擊，然其所施加之強暴手段已有造成被害人死亡之高度危險，又無參與救治被害人之積極防果行為，被害人未發生死亡之結果，應屬障礙未遂，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑，而無適用中止未遂之餘地甚詳（見原判決第12頁倒數第9 行至第13頁第9行）。

其據上論斷欄雖記載「刑法第27條第1項前段、第66條但書」，顯係「刑法第25條第2項」之誤載。

惟此一顯然之文字誤載，尚不影響於全案情節與判決本旨，且得由原審以裁定更正，與違背法令之情形尚有不同，亦無撤銷改判之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日