最高法院刑事-TPSM,107,台上,2376,20180627,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2376號
上 訴 人 詹秉浚
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國106年9月5日第二審判決（106年度上訴字第1553號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104 年度偵字第9892號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合關係，從一重論處上訴人詹秉浚犯拍攝少年為猥褻行為之影片罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對於如何認定：上訴人之自白，與事實相符，可以採取，上訴人拍攝未滿18歲之乙男裸露性器官，與甲男、丙男（3人分別為民國81年12月、84年4月、86年4 月生，姓名均詳卷，下稱甲男等）相互為壓制身體，來回抽動生殖器等所為屬猥褻行為之影片並予儲存；

其犯罪行為已完成且生犯罪之結果；

上訴人之犯罪情狀，無客觀上足以引起一般人之同情而堪憫恕，縱量處法定最低刑度仍嫌過重情形，無刑法第59條規定之適用；

均依卷內證據資料及調查證據之結果詳予指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

且查：(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

甲男等上開行為，係屬猥褻行為，已經原判決明白審認，並詳敘其認定之理由（見原判決第4至5頁理由㈢），核無不合。

且上訴人拍攝上開少年之猥褻行為即構成犯罪，與該甲男等是否犯罪無關。

上訴意旨以甲男等行為未經認定有罪，伊為受害人云云，係徒憑己意任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

(二)刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為量刑，並無不當，而予維持，復說明上訴人無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無刑罰權濫用情事，要無違法可言。

上訴意旨僅謂原審不採其減輕其刑之意見，其理由不合常理云云，而泛言指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

揆諸前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日