最高法院刑事-TPSM,107,台上,2393,20180627,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2393號
上 訴 人 林甫旺
選任辯護人 朱淑娟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年10月19日第二審判決（106 年度上訴字第761 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第 27022號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人林甫旺有如原判決事實欄所載販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

對於上訴人所辯各語，認非可採，亦予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、原判決不採上訴人所稱扣案毒品係擔保「嘉銘」向伊借款新臺幣（下同）20萬元之供述；

率以上訴人收取「嘉銘」交付之第二級毒品甲基安非他命後，駕駛自小客車在外逾2 小時，及扣案毒品甲基安非他命驗餘總淨重998.7 公克，價值甚高等情，逕認上訴人並無妥善保存扣案之毒品以待「嘉銘」還款時取回之想法，系爭毒品乃上訴人自行購入等情，顯未憑證據即認定事實，有適用法則不當之違法。

㈡、原判決理由載認上訴人經濟狀況並非寬裕而殊難想像其有何能力得貸款20萬元予「嘉銘」；

卻又於判決理由敘明上訴人係以20萬元購入扣案毒品，原判決理由之記載前後矛盾。

且原判決以上訴人駕駛自小客車在外逾2 小時，而認定上訴人無妥善保管扣案毒品以供「嘉銘」取回之想法；

卻又於不另為無罪諭知部分，認上訴人向「嘉銘」販入甲基安非他命後駕車行經附近的麥當勞即為警查獲，運送距離甚短，亦有理由矛盾之違誤。

㈢、本院101 年度第10次刑事庭會議決議壹、三之㈤所揭示「法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位」之意旨，已經本院105年度第 20次刑事庭會議決議不再參考；

然原判決卻仍援用該不再供參考之決議，量處上訴人有期徒刑5年6月，適用法則即有不當。

另原判決認上訴人係基於營利之意圖而購入扣案之第二級毒品甲基安非他命，縱無證據得證明有與他人洽談毒品交易之行為，亦無礙販賣第二級毒品未遂之認定；

然上訴人於原審即供稱伊收取「嘉銘」交付之毒品係如果「嘉銘」未還錢給伊，伊要將該毒品賣掉，足見已自白有販賣扣案毒品之意圖，原判決未審酌上訴人已為前揭之自白，亦有不適用法則之違誤等語。

四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；

論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。

原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承有於民國105 年11月15日晚間20時許，在高雄市鳳山區經武路上之圓山自助餐，向真實姓名、年籍不詳、綽號「嘉銘」之成年男子取得扣案如原判決附表〈下稱附表〉編號7 所示之第二級毒品甲基安非他命2 包後，駕駛自用小客車，於同日晚間22時許，抵高雄市○○區○○路0 段0 號之麥當勞速食店前為警查獲等之事實），及卷附高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片、105 年11月15日高雄市鳳山區建國路3 段現場與監視器翻拍照片、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局105 年12月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、稅務電子閘門財產所得調件明細表、花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司鳳山分行（下稱花旗銀行鳳山分行）106 年政查字第0000000000號函，及扣案第二級毒品甲基安非他命2 包等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。

並敘明：⒈上訴人固辯稱：綽號「嘉銘」者，向伊借了20萬元，催討未還，因而將（甲基）安非他命放在伊這邊作為擔保之用，要伊再給他2 、3 天籌錢；

「嘉銘」有說這是（甲基）安非他命等語。

惟20萬元金額非小，上訴人衡情應無可能在毫無聯絡方式或擔保之情形下貸與上開款項；

又上訴人始終未能提出關於「嘉銘」之人任何可供核實之資料，其所辯已有可疑；

參以上訴人於第一審自陳：因伊賭博輸錢，曾向花旗銀行鳳山分行借款3 、40萬等語，足見其經濟狀況並非寬裕，殊難想像其有何能力借款予「嘉銘」。

⒉又毒品如經變賣雖可獲得高額利潤，惟毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，不論持有或販賣均懸有重典，一般人斷無同意他人以毒品抵債之理。

苟扣案之甲基安非他命係「嘉銘」用以質押之物，上訴人又已知係何物，理應妥善保管，以確保品質、數量均如「嘉銘」交付時完全相同，然上訴人未將毒品妥善擺放，反而攜帶上開甲基安非他命，駕駛前揭自用小客車在外逾2 小時，有違常情，衡情該批甲基安非他命應係上訴人所有，上開辯稱，顯與事實不符，而不足採信。

⒊扣案之甲基安非他命純度約95% ，驗餘總淨重998.7 公克，其價值甚高，又上訴人並無施用第二級毒品甲基安非他命之前科，其於警詢中亦供稱：伊沒有在吸食（甲基）安非他命等語，則其持有大量之甲基安非他命，堪認上訴人係為將該批甲基安非他命售出牟利，顯係基於販賣牟利之意圖而販入甚明等情。

俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴意旨所指適用法則不當與理由矛盾之違法情形。

上訴意旨㈠、㈡就原審採證、認事職權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決認上訴人意圖營利而販入第二級毒品，尚未及賣出者，應成立販賣第二級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第二級毒品罪具法條競合關係，應從較重之販賣第二級毒品未遂罪論處。

復依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑後，以其行為責任為基礎，說明審酌上訴人明知第二級毒品對於人體危害甚鉅，竟為牟取私人利益，而甘冒法紀，販入毒品，欲伺機出售牟利，且所購得之毒品數量達998.7 公克，危害國人健康之威脅非輕，嚴重危害社會治安，惡性非輕，惟念其販入後尚未及賣出即遭查獲，毒品尚未因此流入市面，危害幸未具體發生而致蔓延，及刑法第57條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則及適用法則不當之情形，尚難指為違法。

又上訴人迄原審仍否認販賣第二級毒品未遂罪行，其所供稱之取得毒品緣由復為原審所不採，已經原判決說明甚詳，此亦難認原判決量刑有何漏未審酌之事項甚明，上訴意旨㈢、㈣均係單純就原審職權適法量刑之事項而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

㈢依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日