最高法院刑事-TPSM,107,台上,2517,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2517號
上 訴 人 陳琮勳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國107 年5 月9 日第二審判決（107 年度上訴字第64號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第19631 號《原判決漏列》、105 年度偵字第606 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決:

㈠撤銷第一審關於上訴人陳琮勳販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑2 年），並為沒收之宣告；

另維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3 年7 月），並為沒收宣告部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；

復就有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑3 年9 月。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載，與王成文（由檢察官另案偵查）於民國104 年9 月25日，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳國勝；

以及事實欄二所載，於同年10月31日，販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予黃翊豪等犯行之得心證理由（見原判決第2 至3 頁）。

並敘明：①上訴人所犯2 罪均係累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重）、②上訴人於偵審中均自白販賣第二級、第三級毒品犯行，俱適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定減輕其刑、③上訴人販賣第二級毒品部分，已據其供出毒品來源王成文（原判決第3 頁理由欄誤載為「王文成」），另依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑、④販賣第三級毒品部分，上訴人於原審請依刑法第59條規定減輕其刑乙情，如何認為不可採等旨（見原判決第3 、5 至6 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且本件所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

再：

㈠犯毒品條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為毒品條例第17條第1項所明定；

惟究應減輕其刑或免除其刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍或有濫用權限之情事，即不得任意指為違法。

原判決已敘明上訴人於販賣第二級毒品部分，有供出上游因而查獲毒品來源情形，應依上開規定減輕其刑之旨（見原判決第3 頁）；

則原判決既認僅應減輕其刑，而非免除其刑，自係表示經裁量結果不予免除其刑之意，尚難認為有判決理由不備之違法。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

⒉何況，如上所述，原判決已詳細說明，上訴人犯販賣第三級毒品罪部分，經依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，客觀上並無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，尚無刑法第59條規定之適用等情，亦無判決理由不備之違誤。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，並依其個人主觀意見，指：①原判決未依毒品條例第17條第1項規定免除其刑，有理由不備之違誤；

②其販毒對象各僅1 人，數量及價金亦非鉅，情節尚屬輕微而與大量散播毒品之大盤、中盤毒販有別，又其現已痛改前非並有正當職業，本件情輕法重，客觀上足以引起一般人同情而堪憫恕，原審應適用刑法第59條規定酌減其刑而不為適用，係違背法令云云，就原審量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日