最高法院刑事-TPSM,107,台上,2710,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2710號
上 訴 人 蘇東峯
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國107 年3 月22日第二審判決（105 年度侵上訴字第1067號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第5693號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○對於未滿14歲之女子犯強制性交，共2 罪罪刑（均為累犯，各處有期徒刑8 年、7 年8 月，應執行有期徒刑12年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以： 甲女（民國99年3 月出生，即警局編以代號0000000000者；

姓名詳卷）於衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）為心理衡鑑時僅稱：上訴人以手伸進她內褲裡觸摸陰部等語；

此與甲女在偵查中及第一審所述：上訴人有把手插進去她下體等語，前後矛盾。

原判決就此有利上訴人之證據，未說明不予採信之理由，有判決不備理由之違法。

嘉南療養院對乙女（99年12月出生，即警局編以代號0000000006者；

姓名詳卷）之心理衡鑑報告，就案件詳細經過之記載，付之闕如。

亦即鑑定人就其如何實施鑑定之過程、行為觀察及晤談內容如何，與該院對甲女之心理衡鑑報告有詳細記載之情形，顯有不同。

原審對此未能進一步審究，亦有證據調查未盡之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，於103 年12月31日18時許，明知甲女、乙女當時均為未滿14歲之人，竟以載往超商購買零食為由，誘使甲女、乙女坐上其所駕駛之自用小客車，旋在車上先後以其手指進入甲女、乙女之性器為強制性交既遂，共計2次犯行；

並就上訴人否認犯罪，辯稱：他是遭甲女之母（姓名詳卷）誣陷云云，以及其原審辯護人為其辯護稱：甲女、乙女於偵審中之前後陳述不一且不相符，不足採信，又甲女之母、外婆（姓名詳卷）及乙女之母（姓名詳卷）於案發當晚即知情，卻未報警處理，甲女之母反而私下找上訴人面談，要求賠償，顯不合常理，至於其他證人係轉述甲女、乙女之陳述，亦非適格之補強證據云云，說明如何認為均不可採等論斷理由。

⒉另針對上訴人之原審辯護人主張：心理衡鑑報告中，晤談部分內容與甲女先前所述不一，且未能鑑定乙女有無「認知手指插入性器官內或碰觸、推拉性器官等動作」之能力，不足以證明被訴事實乙節，以原審係為瞭解甲女、乙女之行為及情緒反應等徵兆，是否符合創傷症候群，乃囑託客觀公正專業之嘉南療養院，憑藉其特別知識經驗，就甲女、乙女是否有創傷之鑑定事項，報告其專業判斷意見，尚不因晤談內容與卷證筆錄有異，即不採信其鑑定意見，至乙女部分之事證已明，無須再就乙女之認知能力另為鑑定等旨（見原判決第9 至10頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤；

且所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

㈢再：

⒈對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。

①依卷內資料，嘉南療養院對甲女之心理衡鑑轉介及報告單固載有「（晤談內容）…對方…以手伸進其內褲裡觸摸陰部，個案很不舒服又很害怕…」等情（見原審卷一第261 頁），但此所謂「觸摸陰部」之情形如何，並無具體記載，已難認為係對上訴人有利之證據，原判決未再贅敘不採之理由，自無判決理由不備之違法可言。

②何況，證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；

縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨並無影響，與判決不備理由亦有未合。

原判決已綜合甲女於偵查中及第一審證稱，上訴人有將手指插入甲女性器等詞，以及甲女之驗傷診斷證明書所載，甲女之兩側小陰唇內側及尿道口週圍皆有紅腫之情，說明上訴人是以手指侵入甲女大陰唇內側之小陰唇內，所為當屬性交行為等情（見原判決第5 、12至13頁）；

核與卷內資料相符，且屬原審採證認事之職權範圍。

原審縱使未採甲女在心理衡鑑時之陳述，亦係證據取捨之當然結果，仍不得執此指摘原判決有理由不備之瑕疵。

⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

原判決已依乙女於警詢、偵查中及第一審之證詞，以及乙女之驗傷診斷證明書所載驗傷結果，說明上訴人所為該當性交行為等情（見原判決第5 、12至13頁），且敘明囑託嘉南療養院對乙女為心理衡鑑之目的僅在鑑定乙女是否有創傷症候群等旨（見原判決第9 頁），並無理由不備之違法。

又依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷二第46頁）。

原審認上訴人對乙女強制性交之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

㈣上訴人之上訴意旨所指各節，無非執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日