最高法院刑事-TPSM,107,台上,3888,20181108,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3888號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯名皇
上 訴 人
即 被 告 鄭宇婷


上列上訴人等因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月30日第二審判決（105 年度上訴字第1324號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵續二字第10號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告鄭宇婷有如原判決事實欄（下稱事實欄）一㈡、㈢所載行使偽造私文書等之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處被告行使偽造私文書罪刑（共2 罪）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就被告否認犯罪部分及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠、被告先後於民國98年4 月6 日、4 月8 日、7 月8 日分別在新北市板橋區文化路郵局、江翠郵局及大觀郵局盜領他人存款，應屬犯意個別之獨立數行為，原審竟論以接續犯，有適用法則不當之違誤。

㈡、本件被告貪圖祖父施書敬之錢財，並罔顧施書敬之病情趁機將其自大型醫院轉至小醫院，造成其生命與權利遭受嚴重損害，更多次盜領存款高達新臺幣（下同）1 百多萬元，依其犯罪動機、目的、手段，犯罪所生危險及損害、犯後態度等觀察，原審僅論以有期徒刑1 年6 月並諭知緩刑，有量刑過輕，不符合緩刑要件之違法等語。

四、被告上訴意旨略以：伊長期照顧施書敬，經其委託處理財產及後事，施書敬住院期間也曾表達過想聽音樂及其他需求，並非意識不清醒，更無證據可證明其有意識不清之情事等語。

五、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；

論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。

原判決認定被告確有本件犯行，係依憑被告之部分供述（坦承其與施書敬係祖孫關係，於施書敬晚年臥病在床，失去自理能力時負起照護責任，而於98年3 月24日前往桃園榮民醫院附設護理之家辦理施書敬轉院至中英醫療社團法人中英醫院之手續，嗣於98年4 月6 日及同年月8 日，攜帶施書敬中華郵政股份有限公司大溪郵局帳號01210000000000號帳戶存簿及印章，前往板橋文化路郵局領取45,000元及60萬元；

另於98年7 月8 日，先攜帶施書敬之國民身分證、俸金支領憑證、郵局存摺及印章，前往板橋江翠郵局代領施書敬之98年第2期退休俸金273,096元存入郵局帳戶後，再攜帶上開郵局帳戶存簿及印章，至板橋大觀路郵局提領28萬元等之事實），及證人施淑媛、陳聖雄於警詢、偵查、第一審，周培元、張信中、林英貴於偵查、第一審，黃秀萍於警詢、偵查，王昆璘、葉淑芬、鄭依樺於偵查中之證述，與卷附桃園榮民醫院出院病歷摘要、護理之家98年3月份支出明細表、中英醫院出院病歷摘要及診斷證明書、住院收據、99年7月1日函、病情說明書、上開郵局帳戶客戶歷史交易清單、國軍退除役官兵俸金發放通知單、臺北市立殯儀館火化許可證及使用設施規費繳納收據、行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園市榮民服務處99年4月28日書函暨附件訪視紀錄、國軍薪俸資料管制處99年2月1日函暨附件委託代領俸金申請書、鄭宇婷與施書敬之身分證正反面影本、中華郵政股份有限公司板橋郵局99年1月14日、同年8月2日函暨附件郵政存簿儲金提款單、桃園市榮民服務處1服務區榮民訪問紀錄表等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。

並敘明：綜觀施淑媛、周培元、張信中及陳聖雄之證詞，顯見周培元、張信中於97年2月13日與施書敬一同到大溪郵局更換密碼時，施書敬之意識、身體狀況均屬不佳，自無從得知或記憶其更換後的密碼為何，更無可能在被告手心劃出「1012」（密碼）；

又因當時施書敬係單身無自理能力之榮民，故陳聖雄於桃園榮民醫院交接密碼及存簿後，即會將施書敬之密碼直接記載在存簿內，並於施書敬轉院至中英醫院時與存簿一併交接予被告，亦因此嗣後於施書敬過世，而施淑媛與施經文、施劍峰在鴻禧飯店碰面時，始能發現上開郵局帳戶存簿內末頁確有記載密碼；

再參諸卷附中英醫院上揭對於施書敬住院時狀況之說明，亦可知施書敬應無授權被告領款、代領退休俸之能力，益徵被告實係見到存簿內記載之密碼後，未經施書敬授權而逕自前往提領上揭之45,000元、60萬元及28萬元等款項之事實至明等情。

俱依卷內證據資料，審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴意旨所指採證違法與判決理由不備之違法情形。

被告上訴意旨係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，並非合法之第三審上訴理由。

㈡數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。

又刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。

原判決事實欄一㈡部分，認定被告基於行使偽造私文書之接續犯意，先後於98年4月6日及同年月8 日，持施書敬印章、上開郵局帳戶存摺至板橋文化路郵局，均在郵政存簿儲金提款單存戶原留印鑑欄位上，盜蓋施書敬印章，復在提款金額欄內各填寫45,000元、60萬元，以偽造係施書敬本人領取存款45,000 元、60 萬元意思之私文書後，再持向不知情之板橋文化路郵局承辦人員行使，並輸入上開密碼，使該等承辦人員均陷於錯誤，誤信係施書敬本人欲領取款項之意，而分別交付45,000元、60萬元予被告；

理由欄說明：被告上開行為，均係於密切關連之時間內先後為之，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括之一行為予以評價，較為合理，而各論以接續犯等語（見原判決第2、17頁）。

並未溢脫於一般社會觀念，符合接續犯概念之發展結果，尚無不合。

又原判決係就被告犯事實欄一㈡、㈢之2次行使偽造私文書罪，依數罪分論併罰分別量處罪刑，並非檢察官上訴意旨所指該兩罪論以接續犯一罪。

檢察官上訴意旨㈠以前詞指摘原判決有適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在鼓勵自新。

法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定；

至於是否「以暫不執行刑罰為適當」，則由法院就被告有無再犯之虞、能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，本其職權自由裁量之。

本件原判決以被告之責任為基礎，審酌被告於施書敬晚年承擔照顧責任，固然可貴，惟竟為謀私利，擅自處分施書敬之財產，盜領存款、退休俸達92萬5,000 元，犯罪所生之損害非輕，且犯後仍矢口否認犯行，飾詞狡辯，難認態度良好，惟念及被告除本件犯行外，並無其他刑案紀錄，其素行尚稱良好，兼衡其犯罪所得之利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年、8 月，及定執行刑有期徒刑1 年6 月，所為刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，並無檢察官上訴意旨所指量刑過輕之情形。

又原判決業於其理由欄貳六內，說明「被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失慮致罹刑章，認被告經此刑事偵、審程序教訓，當知警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰就所宣告不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分宣告緩刑4 年，以啟自新。

再按刑事審判旨在實現刑罰權，是法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合一般人之法律感情；

又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於『修復式司法』理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；

為使被告確實賠償告訴人所受損害，兼顧告訴人權益，審酌本件告訴人所受損害情形，爰分別依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應於緩刑期間內依原判決附表二所示金額及內容向被害人施淑媛支付損害賠償，如有一期未履行視為全部到期。

復敘明依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義；

倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告」等語，經核於法亦無不合。

檢察官上訴意旨㈡係就法院量刑與緩刑宣告職權之適法行使，依憑主觀指摘原判決違法，均非上訴第三審之適法理由。

六、綜上，本件難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，檢察官與被告之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

上開重罪部分上訴既不合法，應從程序上駁回，則與該部分有想像競合犯關係之詐欺取財部分，原審係依修正前刑法第339條第1項論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所定不得上訴第三審之案件，無從併予審究，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日