最高法院刑事-TPSM,107,台上,4,20180321,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第4號
上 訴 人 陳巧妮
選任辯護人 簡宏明律師
陳士綱律師
上 訴 人 程水木
選任辯護人 陳石山律師
彭瑞明律師
上 訴 人 董治安
原審指定
辯 護 人 葉恕宏律師
上 訴 人 陳紹鑫
范鴻鈺
汪智聞
上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月30日第二審判決（105年度上訴字第819號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第30574號，101年度偵字第3084、13626、16488號），提起上訴（董治安部分由其原審指定辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人丙○○、丁○○、乙○○、己○○、戊○○（於壹、部分，下稱上訴人等5 人）圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區，及丁○○、戊○○圖利媒介性交部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人等5 人有原判決事實欄（下稱事實）一、二所載之此部分犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等5 人此部分之科刑判決，改判論處丙○○犯如原判決附表（下稱附表）壹編號2、4至10、12、14至18所示圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪刑，丁○○犯如附表壹編號15、16、18所示圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及附表壹編號1、2、4 至18所示圖利媒介性交之罪刑，乙○○犯如附表壹編號3 、18所示圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪刑，己○○犯如附表壹編號8 所示圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪刑，戊○○犯如附表貳編號1 所示圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及圖利媒介性交之累犯罪刑。

已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等5 人所辯各語認非可採，予以論述。

三、上訴意旨略以：㈠丙○○部分：1.附表壹編號8 部分，大陸女子唐○萍係民國99年3 月3 日入境，斯時丙○○尚未至已另案判刑確定之蔡惟成處工作（丙○○係於99年3 月10日始至蔡惟成處工作），故有關唐○萍非法入境之部分，丙○○完全未參與。

原判決固認定丙○○係於99年3月至蔡惟成處工作，惟3月份共有30日，丙○○既係99年3月10日始至蔡惟成處工作，則丙○○究係於99年3月何日至蔡惟成處工作，因涉及丙○○是否參與唐○萍非法入境之部分，實有詳加調查之必要，然原判決就此略而不論，亦未加以調查，且未說明得心證之理由，遽認丙○○就唐香萍非法入境部分成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，有調查未盡及判決不載理由之違法。

2.附表壹編號15大陸女子甲○及編號16大陸女子吳○霄係分別於100年10月9日、100年9月6日入境，斯時丙○○已離職（丙○○係於100年9月1日離職），丙○○與該2名女子完全未接觸，即伊等非法入境之情節，亦與丙○○無關，上開情節，證人蔡惟成及謝萬益（亦另案判刑確定）於臺灣桃園地方法院證稱：丙○○於100年9月離職等語，且丙○○亦於105年8月30日提呈原審之刑事答辯暨準備書狀陳明係於100年9月1日離職，然原審就此丙○○主張有利之事實略而不論，亦未加以調查，且未說明得心證之理由，遽認丙○○就甲二及吳雯霄非法入境部分成立圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，而有調查未盡及判決不載理由之違法；

又原判決就附表壹編號15一方面認定甲二係在「100年6月7日」假結婚，另方面卻認定甲二之入境申請日期係在「99年11月23日」云云，此「申請入境在前，假結婚在後」之論述在邏輯上顯不合理，亦有理由矛盾之違誤。

3.原判決係認定丙○○與蔡惟成集團事前同謀使附表壹所示大陸女子以假結婚方式入境臺灣，邏輯上應先有「同謀」之事實存在，然後始有「假結婚」之事實之存在，亦即「先有同謀，後有假結婚」，但附表壹編號2、5、6、8等4 名大陸女子假結婚之日期，均在其加入之前，原判決竟導出「先有假結婚，然後才有同謀」，此與原判決所認「先有同謀，才有假結婚」之犯罪事實，顯然矛盾，無法吻合而有理由矛盾之違誤。

4.丙○○在本案中供述，僅提及自己是幫助蔡惟成，係擔任會計工作，依蔡惟成指示出去收錢或付錢，或依蔡惟成指示將小姐交給機房，或幫小姐匯錢回大陸，且是領固定薪水等語；

依蔡惟成、丁○○等人之證述，亦僅提及丙○○受蔡惟成指示從事會計工作之情形，均難看出丙○○有何「事前同謀」之情；

謝萬益、蔡惟成、丁○○等人之證述，均提及其3人曾開會討論集團運作狀況，惟均從未提及丙○○參與開會，更難看出丙○○有何「事前同謀」之情；

另蘭○青（蔡惟成之前妻）、文○、李○、吳○宵、潘○秀等多名大陸女子，在聽聞丙○○遭原判決認定為共同正犯後，亦親自繕寫書信，將自身所見聞之事實，提供證明丙○○並非蔡惟成集團之核心成員，絕無與之共同犯罪之意思，內容略以：伊等均係來到臺灣才認識丙○○，丙○○僅係依蔡惟成指示，幫忙跑腿打雜、照顧伊等生活及協助匯錢回大陸之員工，須聽從蔡惟成命令辦事，毫無決定權，每月亦僅新臺幣（下同）3萬元工資須養育家庭及幼女等語。

則無論係「丙○○之供述」或「證人之證述」，或「卷附之書證」，甚至上開大陸女子親筆信之陳述，均難以認定證丙○○有「事前同謀」，實無從認定有「共同犯罪之意思」，況亦未見原判決對此有所說明，原判決遽稱憑該等證據論斷丙○○有與蔡惟成集團「事前同謀」使附表壹所示之大陸地區女子以假結婚方式入境臺灣云云，實有不備理由之違誤自明。

㈡丁○○部分：1.丙○○於另案臺灣桃園地方法院103 年度訴字第751號案104年12月30日審理中證稱：「（問：丁○○負責的工作內容為何？）因為我不會開車，所以丁○○基本上是配合我的工作，幫忙開車，有時候小姐要出去買東西、出去玩或看醫生就由丁○○開車。」

「（問：小姐要出去買東西、出去玩或看醫生這件事情是你一定會陪同，還是小姐可以自己請丁○○開車帶他們去就好？）原則上是我一定要陪同，還有一個原因是丁○○沒有辦法直接跟小姐聯絡，因為小姐的聯絡管道就只有我。」

「（問：是有規定只能這麼做嗎？要不然大家都有電話可以聯繫，為什麼小姐不能自己找丁○○，而一定要透過你聯繫及陪同？）因為我的工作就是負責小姐他們的日常生活照顧，不是負責看著他們，是他們需要幫助的時候，我會去幫忙他們處理。」

「（問：你跟丁○○是否知道蔡惟成仲介集團帶來的這些大陸女子是以什麼理由來台的？）結婚。」

「（問：是真的結婚還是假的結婚？）我只知道拿了證件都是合法的，因為只有拿合法證件才可以進來臺灣。

」「（問：蔡惟成有無明確告知你或丁○○說透過他引進的這些大陸女子都是以這種假結婚的方式申請來台？）沒有。

」等語。

既然伊僅係協助蔡惟成、丙○○載運大陸地區女子看診就醫、購買三餐、日常生活用品及機場接送等庶務性事宜，則伊是否具有圖利媒介性交及圖利非法使大陸地區人民進入臺灣地區之犯行與犯意，即有疑義，原判決以蔡惟成、謝萬益、丙○○等人之證詞，認定伊有本件犯行，且就前揭對伊有利之證詞為何不採，未於判決理由內說明，除顯與證據法則相違外，有判決不備理由之違誤。

2.伊非共犯，只是被騙進蔡惟成的集團及被利用而已，說明如下：①伊受僱為司機時，蔡惟成說大陸女子都是合法結婚進來的，上班的條件為：一個月薪水3 萬元，開自己的車，車輛的稅金及保養費自理，公司只補貼油錢，這與一般正常工作相同，伊並未查覺不法，如果一開始伊就知道這是犯法的工作的話，不但不會接受這份工作，更不可能長時間開自己的車做犯法的工作，這是完全不合理的。

②伊的工作只是單純的司機，無法私自與大陸新娘有所接觸，已據丙○○證述如上，而伊的工作乃依指示到某約定地點接送人，完全跟從事計程車業務一樣。

③伊於100 年4月份去工作，不幸因工作於5月初發生車禍，與對方在8 月初達成和解，和解金都是自己出的，蔡惟成並未分擔任何金額，可見伊只是受僱司機，否則蔡惟成應會對伊於工作中發生車禍之賠償分擔其應付額，且丙○○於另案臺灣桃園地方法院103年度訴字第751號案審理時證稱：「（問：針對丁○○開自己的車發生車禍及你剛才所說謝萬益是開其他人的車子這部分，蔡惟成有無做什麼解釋？）我印象中蔡惟成是跟丁○○講說你的工作就是開車又不是做什麼犯法的事情，所以開自己的車也沒關係。」

等語，故伊是因車禍和解之事，才知蔡惟成在做犯法的事，且伊只知道蔡惟成做媒介賣淫的事，並不知犯了臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪，又在第一審及原審時，法官都有問伊是在工作多久後才知道蔡惟成他們做不法的事，伊回答約4 個月左右，係指上開因車禍一事在討論投保汽車意外險時，發現蔡惟成及謝萬益開的是人頭車，才確認他們做違法使大陸女子賣淫的事，甚至伊在質疑蔡惟成時，蔡惟成再度跟伊說，她們（大陸女子）都是正式結婚拿合法證件進來的。

④關於伊知道大陸女子賣淫收入與蔡惟成及機房的分配一事，乃是伊與會計丙○○及部份大陸女子熟識之後，問丙○○或是在開車時與大陸女子閒聊中得知的。

⑤關於伊會出現在開會場所或至機房部分，其實到機房開會時絕大部份都是蔡惟成自己前往，偶而他不想開車或不方便開車時才會叫伊開車載他去。

前期伊都是在外面等，後期機房的人認識了會叫伊進去坐，縱使在裡面坐也都只是旁觀，完全不能參與討論。

⑥關於（假）老公的訓練一事，第一審時已在庭上報告過，在伊去之前，蔡惟成他們已有完整的訓練模式，雖蔡惟成曾經叫伊送手冊去給（假）老公，並轉告手冊裡有不同顏色的區別，並要其等熟記內容，這就像要公司送貨員順便告知產品用法如此而已。

伊並無法跟（假）老公及大陸女子連繫，不管是（假）老公或大陸女子有任何事情時，也無法跟伊連繫。

㈢乙○○部分：1.附表壹編號3 及18所認定之行為，目的均為大陸女子進入臺灣地區定居工作，進入臺灣地區與使戶政機關人員為登記皆係基於一個犯罪決意所為，屬自然概念上之一行為，是伊以一行為觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪與刑法第214條使公務員登載不實罪，應為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，始符法律之規定，原判決認定為併罰之2 行為，顯有判決適用法則不當之違背法令。

2.第一審判決刑度過重，乙○○已於原審審理中表明家中狀況不佳，希望能減輕刑度及給予緩刑。

然就該部分，原判決未說明不予採納之理由，即有判決不載理由之違背法令。

㈣己○○部分：1.己○○於歷次供述中，僅於100年6月20日由調查站人員藍保明詢問之調查筆錄中坦承其與大陸地區女子唐○萍為假結婚一事，其後審判中之歷次供述皆為否認其與唐○萍為假結婚之事。

且該100年6月20日之調查筆錄，並未有錄音檔可支持其可信性及其過程是否有不正詢問之證明，觀諸整份調查筆錄，起初己○○係交代與大陸地區女子唐○萍間之感情狀況及其背景，其後突然態度轉折表示「我現在願意坦誠」，詢問期間調查站人員是否有任何不正詢問之手段致己○○供述非己真意之自白，尚非無疑？且證人藍保明於第一審證稱：「在100年6月20日到新店戒治所借訊己○○，我們到新店戒治所接近中午，我們在吃午飯後，才約在1、2點進入新店戒治所詢問己○○」云云。

惟依100年6月20日之調查筆錄上所記載：「現在是100年6月20日上午10時35分，以犯罪嫌疑人身份傳喚你並經人別詢問發交本站詢問」、「現在時間11時45分，你因需要休息用餐，本站人員暫停詢問，你是否暸解？」調查人員藍保明之證言與100年6月20日調查筆錄上所記載之內容有別，該調查筆錄及調查人員藍保明證言之可信性令人存疑。

以上原審亦未予調查，顯有調查未盡之違誤。

2.原判決認定己○○有罪之判決基礎，係植基於希冀藉由全盤承認犯行換取減刑之他案傅小寧之證詞，其證詞須有相關補強證據，以確保該供述內容之可信度。

然對於其所稱代己○○收受「老公錢」（即擔任「假老公」之報酬）等供述，僅有調查人員藍保明證稱掌握情資，知道謝萬益要交付「老公錢」之證詞可資佐證，惟調查人員藍保明對於謝萬益交付「老公錢」之對象、金額均未有直接證據可資參考。

原判決就此並未深入查證根究明白而遽行判決，顯有證據調查未盡之違法。

又己○○於原審答辯表示其生命歷程未有與傅小寧結識之可能，原判決對此未予審酌，當有判決理由不備之違法。

3.原判決對於廖建華有利於己○○之證詞未予採納，並未說理由，僅以廖建華表示不管她、不知道等語，逕認其證言係指唐○萍入境臺灣後，旋即從事賣淫工作，未有與己○○共同生活之事實，遽認己○○與唐○萍無結婚之真意，並為己○○不利之認定，顯有判決不備理由及有應調查之證據未予調查等違背法令。

4.己○○與唐○萍於97年、98年交往期間，使用奇摩即時通文字聯絡時，唐○萍即用繁體文字與己○○往來，而非99年入境後才學習繁體文字。

又同是使用中文之人，簡繁體之轉換尚非難事。

是己○○於99年12月進入新店戒治所之後，唐香萍分別於100年1月27日、100 年3月1日寄書信予己○○，戒治所於100年3月3日蓋有書信檢查章，後於100年3 月28日再有一封書信入戒治所，倘若己○○與唐○萍並無任何感情基礎，且依原判決稱唐○萍入境來臺後，旋即經蔡惟成等安排從事賣淫工作，豈有書寫信件予戒治所之己○○之可能。

則原判決逕以大陸地區女子唐○萍進入臺灣僅為短短一年時間，豈有隨即學得上開字句並得以繁體文字書寫之可能，認定上開書信非為大陸地區女子唐○萍所撰寫，其論述過程，顯違經驗法則以及論理法則，應屬違法之判決。

㈤戊○○部分：1.戊○○除了需實施使甲一非法進入臺灣地區之行為外，待甲一於99年5月23日順利來臺，隨即於同年7月14日與黃俊傑踐行辦理結婚戶籍登記等事宜，方不致於遭負責出入境管理機關所發覺。

甚且，戊○○將甲一安排至麥恩典所屬之應召站，並伺機安排甲一從事性交易以牟利。

是以，其各階段行為均係出於同一意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣之目的，依社會通念及所犯法益之侵害性，顯然具有明顯之關連，且各階段行為在時間、地點緊密相連，實行之行為亦有局部同一重合之情形，評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，始屬適當。

則戊○○所犯共同使大陸地區女子非法進入臺灣地區罪、共同犯使公務員登載不實罪及共同圖利媒介性交罪間，應屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑法第55條前段之規定，從一重論以共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。

況且與本案類同之相關刑事判決，亦認定係屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯之裁判上一罪關係，原判決未詳予審究逕以數罪併罰論處，而有判決不適用法則之違誤。

2.戊○○雖前於94年間因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第915號判處有期徒刑4月，於94年12月27日執行完畢，原審認其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪而構成累犯，然本案第一審判決係於104年11月12日宣判，且戊○○並受2年以下有期徒刑之宣告，是戊○○犯本件之罪固係累犯，但於第一審判決「宣示裁判時」，距前案有期徒刑執行完畢已逾5 年，亦即戊○○前案受有期徒刑之宣告並執行完畢後，5 年以內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，則其仍符合刑法第74條第1項第2款所定宣告緩刑之要件，本件於裁判時自非不得宣告緩刑（參最高法院92年度第18次刑事庭會議決議）。

本件戊○○於原審中已坦承全部犯行，堪認其犯後態度良好，經此等偵審教訓當知所警惕而無再犯之虞，再則戊○○犯行實係一時失慮貪圖小利而非法使大陸地區人民來臺（僅引介一名大陸女子即甲一），所得利益非鉅，亦非以常業方式為之，犯罪情節顯屬輕微，又罹有高血壓及右髖關節骨折等疾病，經醫囑宜門診追蹤治療、不宜粗重工作，堪認有暫不執行為適當之情形。

詎料，原判決除未詳加審酌前情外，並認戊○○於本案犯行已構成累犯，且與得宣告緩刑之法定要件不合，顯然未說明其得心證之理由，故原判決確有不備理由之當然違背法令。

四、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許；

供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

經查：1.原判決依憑證人即大陸女子文玉、甲二分別於警詢、偵查及第一審時證述，證人即共犯蔡惟成、謝萬益於檢察官偵訊及第一審證述，證人即同案被告董育志、江銘維、周琥鈞、邱創義、黃俊弼、林柏輝、徐大林、黃榮輝、蘇子學、王少宏、徐新富、吳錫彥、蔡東安、張家豪、麥恩典分別於警詢、偵查及第一審證述；

並有附表壹編號1 至18所示之大陸地區女子入出境資料、在臺申請結婚登記資料及以依親名義申請入臺資料、己○○、乙○○、盧馴、甲○○、楊卓彬、姜雲翔戶籍資料、入出境資料各1 份附卷；

及上訴人乙○○或同案被告盧馴、甲○○、楊卓彬、姜雲翔於原審準備程序及審理之自承，暨上訴人丙○○於第一審準備程序及審理中之自承等各項證據，本於合理之推論，因而認為丙○○、丁○○、乙○○、己○○等4人有原判決事實一即附表壹編號1至18所載之犯行（見原判決第32至34頁）。

已說明其認定之依據及得心證之理由，核其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無不適用法則或適用法則不當之違誤。

2.共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，均屬之；

且共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。

共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；

而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。

蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。

原判決①綜合上述1.之直接、間接證據後，因而先認定：丙○○知悉蔡惟成、謝萬益等人共組之人蛇集團係先於大陸地區物色大陸女子（由詹逸海負責），另由謝萬益在臺灣地區詢問欲與大陸地區女子假結婚之人頭老公，約定與大陸地區女子假結婚後，每月可領得2萬元至3萬元不等之報酬，並安排至大陸地區辦理虛假公證結婚，迨大陸地區女子搭機來臺，由蔡惟成或謝萬益至機場陪同接機，應付移民署面談後，再安排辦理結婚登記，使假結婚入境來臺之大陸地區女子在桃園地區從事性交易，並藉此牟利，仍於99年3 月間加入蔡惟成所屬之人蛇集團，並擔任會計工作，負責每10天與各應召站及大陸地區女子對帳，協助大陸地區女子將性交易所得匯回大陸地區之指定帳戶等情後（見原判決第32頁第6 至16列）。

②再以丙○○之供述即其於警詢、偵查及第一審時多次供稱：謝萬益也在蔡惟成手下工作，主要負責找臺籍人頭老公去大陸假結婚，負責大陸小姐機場接送及看診，丁○○是蔡惟成同鄉及同學，與謝萬益相互搭配，大陸女子假結婚入境臺灣，之前是蔡惟成教這些假老公及大陸女子面談，後來由丁○○接手，都是在大陸女子入境前，先對臺灣假老公教導如何應對，然後再由假老公去大陸與大陸女子複習面談內容，小姐入境後交給機房；

從99年3月一直到100年11月幫助蔡惟成引進大陸女子來臺賣淫，大陸女子都是為了來臺賣淫，所以找個人頭結婚，集團有蔡惟成、伊、謝萬益、丁○○，蔡惟成是老闆，謝萬益負責找臺灣的人頭，假老公可以領到報酬，謝萬益負責跟假老公結算，謝萬益會跟伊拿錢，再拿給假老公，伊是幫蔡惟成擔任會計，10天領1次薪水，1次1 萬元；

伊知道大陸女子都是假結婚來臺從事性交易，找人頭老公的是蔡萬益，伊是依蔡惟成指示將小姐交給機房，每10天算一次錢，小姐每次性交易，我們固定抽1600元，集團內有謝萬益、丁○○，假老公的錢是蔡惟成付的等語。

復敘明：丙○○於99年3 月加入蔡惟成經營之人蛇集團，而與丁○○、謝萬益受蔡惟成指示，分擔使大陸地區女子以假結婚方式進入臺灣地區從事性交易之各項行為，縱認丙○○並未實際參與招攬人頭老公與大陸女子假結婚等事宜，僅負責後階段將大陸女子交付應召站從事性交易，並定期至各應召站結帳收款，惟依上開說明，丙○○與蔡惟成、謝萬益、丁○○等「事前」既已同謀使附表壹所示之大陸地區女子以假結婚方式入境臺灣，並交由各應召站安排至桃園地區從事性交易行為，則丙○○與蔡惟成、謝萬益、丁○○等人就上述行為，有犯意聯絡及行為分擔，自應共負其責等旨（見原判決第35至37頁）。

已說明其認定之依據及得心證之理由，其採證認事並無違反經驗、論理法則。

又依上開所述，原判決稱「事前同謀」用詞縱未臻精確，惟乃係指丙○○知悉上述①蔡惟成所組人蛇集團為假結婚真入境賣淫等情事時，仍然自99年3 月加入該集團參與運作並為上開工作，與上開共同正犯要件等旨並無不合；

則⑴雖如附表壹編號2、5、6、8所示之4 名大陸女子假結婚之日期，均在丙○○加入蔡惟成等人所組人蛇集團之前，然該4 名大陸女子入境之時間，均在其加入蔡惟成所組人蛇集團之後始完成（既遂），其於加入時既已以合同的意思，參與分擔實行，又就已既成的條件，加以利用，而繼續共同實行至大陸女子入境，自應負共同正犯之全部責任，並無丙○○上訴意旨㈠3.所指違法之情形。

⑵同理亦無其上訴意旨㈠2.後段所指理由矛盾違法之情形。

⑶原判決既依上述1.及2.即足論斷丙○○為共同正犯，而未再依蔡惟成、謝萬益、丁○○之證述，審酌丙○○是否參與開會討集團運作狀況，乃事實審採證認事之職權行使，自無丙○○上訴意旨㈠4.所指理由不備之違法。

至丙○○於原審判決後向本院提出蘭海青等5 名大陸女子書信，欲證明其非共同正犯云云，惟本院為法律審，除法律另有規定外，並不調查事實，丙○○於上訴本院始為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

⑷丙○○於法務部調查局桃園調查站（下稱桃園調查站）應詢時即供承：其從99年農曆年前開始，蔡惟成就指示其去匯款等語（見100年度偵字第30574號卷十一第3 頁反面），且丙○○於99年3月5日即曾辦理一筆229,400 元之款項，匯至大陸地區給同為蔡惟成人蛇集團成員詹逸海之紀錄，有合作金庫銀行匯出匯款申請書在卷可稽（見101 年度偵字第13626號卷三第2頁），是原判決所指之丙○○於99年3 月加入蔡惟成所組人蛇集團乃指3月1日之後，是附表壹編號8 大陸女子唐○萍於99年3月3日入境時，丙○○已至蔡惟成處工作，並無丙○○上訴意旨㈠1.所指違法之情形。

⑸丙○○於101年6月15日桃園調查站調查時即供承：伊後來在100年9月辭職不做了，可是因為伊返回大陸的費用不夠，所以就繼續打工等語、嗣於同日檢察官訊問時供承：「（問：你何時幫助蔡惟成引進大陸女子來台賣淫？）從99年3 月一直到100 年11月，之後就回大陸了。」

等語（以上見上開偵十一卷第3 頁反面、第45頁），核與原判決認定無違，亦無丙○○上訴意旨㈠2.後段所指違法之情形。

3.原判決採用證人蔡惟成、謝萬益、丙○○於第一審互核相符並有非供述證據可佐等事證（見原判決第39至40頁），因而認定：蔡惟成集團內之運作方式既為蔡惟成在集團內居於指揮者之角色，先由詹逸海物色欲前來臺灣地區從事性交易之大陸地區女子後，另由謝萬益尋找因需錢花用之人頭老公，待大陸地區女子入臺後，由蔡惟成安排前往應召站從事性交易，並由丙○○與大陸地區女子、應召站對帳，其餘關於照顧大陸地區女子生活起居，如看病、購買三餐、辦理入出境、離婚登記等雜事，開車接送丙○○至應召站拆帳，指導人頭老公與移民署人員應對等，則由丁○○負責，顯見蔡惟成所經營之人蛇集團內每人各司其職，相互分工，促使該人蛇集團順利運行，並依此牟利，而丁○○既知悉上情，仍於集團內負責如前述工作，並支領報酬，丁○○顯係基於營利之意圖，以上開方式共同參與蔡惟成所屬之人蛇集團經營運作，而與蔡惟成所屬之人蛇集團內之成員間互有犯意聯絡及行為分擔無疑（見原判決第40至41頁）。

次以丁○○歷次於警詢、偵查及第一審所述其參與情形亦與上開蔡惟成、謝萬益、丙○○所述相符，因而認定：丁○○對於蔡惟成集團內之分工瞭若指掌（見原判決第41至42頁）。

復以蔡東安、吳錫彥及乙○○等人於偵查中之證述，因而認定：丙○○與應召站業者對帳、謝萬益交付人頭老公費用、甚至將大陸地區女子交給應召站業者從事性交易時，丁○○均有在場參與，顯見丁○○於蔡惟成之集團內亦屬舉足輕重之角色，方得參與集團內之重要事務各等情（見原判決第42頁）。

以上指駁丁○○所為絕非共同正犯等辯解，乃綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，並無悖於經驗與論理法則。

丁○○上訴意旨㈡2.置原判決之論敘於不顧，再執詞爭執，自非適法之第三審上訴理由。

又原判決既採信丙○○所述與事實相符而不利於丁○○之證言，自已不採丙○○所為其他不相容之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未就此特別說明，亦無丁○○上訴意旨㈡1.所指違法之情形。

4.原判決就己○○係犯附表壹編號8所示之犯行，除依憑上述1外，並敘明：謝萬益於第一審證稱：「我綽號叫『廟公』，認識己○○，他是假老公，己○○的假老婆是唐○萍，己○○是我找的人頭老公，當初也有教己○○先打電話，製造假通聯，帶己○○去移民署辦手續，也有給己○○人頭老公費，印象中也有給己○○人頭老公費每月3 萬元，付了幾次忘記了。」

等語；

參以同為人頭老公之傅○寧於偵查時具結證稱：伊係經由己○○的介紹而與「廟公」認識，並前往大陸地區假結婚，己○○所娶的大陸地區女子也是「廟公」介紹的，伊在大陸地區有見過己○○的老婆一次，當時己○○的老婆問「海哥」何時可以來臺灣，「海哥」就有告訴伊那是己○○的老婆等語；

及傅小寧證稱：曾代被告己○○收取人頭老公費一事，核與謝萬益於第一審審理時證稱：在己○○入監後，伊是找傅小寧給付關於己○○之人頭老公費等語大致相符，亦與證人即承辦員警藍保明於第一審證稱：伊當時有做情蒐，有掌握到謝萬益要給人頭老公錢，但因為己○○已經入監，所以給己○○之人頭老公費係交由證人傅小寧代收等語相符。

已可認定：己○○與大陸地區女子唐○萍確為假結婚，方有證人謝萬益給付人頭老公費一事（見原判決第44至45頁）。

此部分除證明己○○係假結婚外，並有收受假老公之代價，並無己○○上訴意旨㈣2.所指僅憑傅小寧之證述及調查未盡之情形；

且原判決認定己○○有此部分之犯行，並未以其於法務部矯正署新店戒治所所為調查筆錄之供述為論罪之依據，則原判決以事證已明，而未調查該筆錄及藍保明於第一審證述之時間與該份筆錄記載時間是否可信，即不能認為有己○○上訴意旨㈣1.所指調查未盡之違誤情形；

至於己○○上訴意旨㈣3.、4.乃置原判決所為論敘（見原判決第45至46頁）於不顧，徒憑己意再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決已敘明：行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；

於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。

必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。

另按刑法刪除牽連犯之規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。

亦即，廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言，如二行為間不具有上開同一行為之關係者，即應予分論併罰。

經查，乙○○、戊○○係以假結婚方式，使大陸地區女子非法進入臺灣地區後，再為假結婚之戶籍登記，此見附表壹、貳所示「假結婚大陸地區女子入境臺灣地區日期」、「辦理不實戶籍登記日期、地點」欄所載日期即明，又本件圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、使公務員登載不實罪及圖利媒介性交三罪間，在犯罪行為之觀察上，係獨立評價之個別行為，且上開三行為間，犯罪時間不同，行為態樣亦有差異，著手實行之階段並非同一，侵害法益亦屬有別，又無前行為伴隨後行為之必然性，不能合併評價為一行為，故就上開三罪，自應分論併罰等旨（見原判決第56至57頁）。

核其論述於法無違。

㈢刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

原判決關於乙○○部分，已說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌乙○○為貪圖報酬，以違法之方式使大陸地區女子進入臺灣地區，所為非僅破壞國家安全，影響境管機關對於大陸地區人民申請來臺核准與否之正確性，更足以助長性交易氾濫，對我國戶政及國安管理，以及社會善良風氣造成相當之影響，所為誠有不該，兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行、家庭、經濟狀況及坦承不諱，甚有悔意，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表壹編號3 、18所示之刑。

已以乙○○之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

更何況原判決量刑亦低於第一審判決，已屬低度刑。

乙○○上訴意旨㈢2.以上詞指摘原判決違背法令云云，自非上訴第三審之合法理由。

㈣緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬事實審法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

原審既已說明乙○○、戊○○，分別為不宜為緩刑之宣告及前有累犯、不符刑法第74條第1項第1款（非戊○○上訴意旨所指之同條項第2款）之理由（見原判決第65頁㈥），乙○○、戊○○執個人之說詞，漫指原判決未予緩刑之宣告為違法，自非適法之第三審上訴理由。

五、上訴人等5 人上訴意旨，經核或係憑持己見，再為事實上之爭辯，或對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、上訴人甲○○圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人甲○○不服原審論處如附表壹編號9所示之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區1罪刑部分之判決，於105年12月9日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

參、丙○○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○、戊○○（下稱上訴人等6人）使公務員登載不實文書部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明定。

二、本件原判決就丙○○附表壹所示編號2、4至10、12、14、17、18、19，丁○○所示編號9 （原判決理由欄第59頁未提及此部分，惟於第60頁已敘及，應認此部分屬漏載，對於判決結果無影響）、14、18，乙○○所示編號3 、18，己○○所示編號8 部分之偽造文書部分，係維持第一審論處其等各犯刑法第214條之使公務員登載不實公文書罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴；

就甲○○附表壹所示編號9 及戊○○附表貳所示編號1 部分之偽造文書部分，均係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處犯刑法第214條使公務員登載不實公文書罪刑。

均核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人等6 人猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。

三、至原判決附記「如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀……」等語，於此部分係屬誤載，不生因此而得上訴第三審之效果，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日