最高法院刑事-TPSM,107,台上,4473,20190320,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第4473號
上 訴 人 張火金




選任辯護人 謝生富 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月29日第二審判決（106 年度上訴字第2542號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第3209、3210號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張火金上訴意旨略以：㈠就原判決附表（下稱附表）一編號1-1 至1-5 所示部分，其係集資購買第二級毒品，與證人曾慶榮於偵查及第一審證稱彼都是拜託其幫忙一起拿毒品，沒有賺錢等語相符，足證其並未販賣第二級毒品予曾慶榮。

另通訊監察譯文內容與毒品交易無關，無法證明其販賣毒品予曾慶榮。

原判決未憑證據，遽論其罪，有適用法則不當之違法。

㈡就附表一編號2 至5 所示部分，其係將毒品放在陳威宇住處桌上，彼自己拿走，這4 次皆為轉讓毒品，並無獲利，與陳威宇於偵查及第一審證稱彼曾與其同住約一個月，彼都是向其取得毒品，因為其拿的價錢比較便宜等語相符，可證其並無營利意圖，亦未從中獲利，應僅成立轉讓毒品犯行。

另通訊監察譯文無從支持其有販賣毒品之營利意圖。

原判決認定其有販賣毒品予陳威宇4 次之犯行，顯與事實不符，有適用法則不當之違法。

㈢就附表一編號6 所示部分，其未收取毒品價金，與證人游麗美於偵查證稱彼向其拿毒品2 次，均未付錢等語相符，足證其無營利意圖，亦未獲利，應僅構成轉讓毒品犯行。

原判決認定其有販賣毒品予游麗美2 次之犯行，與事實不符，有適用法則不當之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人如其附表一編號1-1 至1-5 、2 至6 所示販賣第二級毒品（11罪）均累犯各罪刑（皆處有期徒刑）暨沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人否認有營利意圖之辯解，不足採信；

證人曾慶榮、陳威宇於偵查及第一審、游麗美於偵查之證言，何者足採，何者不足採；

可採部分與卷附通訊監察譯文均得為其販賣第二級毒品之證據；

其就附表一編號1-1 至1-5 、2 至6 所示各毒品販賣，有營利意圖；

均依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，徒憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日