最高法院刑事-TPSM,107,台上,4567,20181220,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第4567號
上 訴 人 杜智龍
代理上訴人
原 審
選任辯護人 馬翠吟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月18日第二審判決（107 年度上訴字第154號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第11209 、13807 號），由其在原審之選任辯護人為上訴人之利益代為提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人杜智龍有其事實欄（即其附表編號一至七）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予王宇鴻6 次及販賣予張元易1 次之犯行，因而撤銷第一審關於如原判決附表編號二至四、六、七所載販賣第二級毒品共5 罪部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共5 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑3 年6 月，及諭知相關之沒收及追徵。

另維持第一審關於如原判決附表編號一、五所載販賣甲基安非他命共2 次部分，論上訴人以販賣第二級毒品共2 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑3 年6 月，及諭知相關之沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人就上開販賣第二級毒品共2 罪部分在第二審之上訴，並就上訴人前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑7 年6 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中自白上開犯行，並未為否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊雖有如原判決事實欄所載販賣甲基安非他命共7 次之犯行，但伊前揭販賣甲基安非他命之情節尚非重大，且販賣對象僅係伊同學張元易及伊鄰居王宇鴻2 人，所為對社會秩序及國民健康危害亦非重大，依其情形應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用；

乃原判決未依上開規定對伊酌量減輕其刑，殊有欠當。

㈡、伊於警詢及原審審理時已供出毒品來源係綽號「伊森本」、「綿羊」、「黑人德」及「阿杜」者等人，而警方亦依據伊之供述查出其中綽號「伊森本」者之真實姓名係尹森本，另綽號「綿羊」者之真實姓名係何雪蓉，可見伊並未虛構捏造不存在之人物，充為毒品來源之人；

乃原審未傳喚承辦警員到庭查明是否有依據伊之供述查獲尹森本及何雪蓉，僅憑偵查機關之覆函（略謂查無尹森本及何雪蓉販毒事證，至於綽號「黑人德」及「阿杜」者則查無真實年籍資料等旨），遽認伊販賣甲基安非他命共7 罪部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源應減免其刑規定之適用，殊有可議云云。

惟查：㈠、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

原判決已說明甲基安非他命係屬政府公告管制之第二級毒品，施用之者，一旦成癮即難以戒除，嚴重危害國民健康及社會秩序，上訴人係智慮成熟具有社會經驗之人，竟為圖私利而為本件販賣甲基安非他命共7 次之犯行，依其犯罪情節尚無情輕法重而足以引起一般同情之情形，因認上訴人本件販賣第二級毒品共7 罪部分，並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，已說明其所依憑之理由綦詳（見原判決第8 頁倒數第8 行至第9 頁第10行、第12頁第6 至8 行），核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。

上訴意旨並未具體指摘原判決上開論斷究有何違背法令或濫用裁量權之情形，僅泛言指摘原判決就其本件販賣第二級毒品共7罪部分，未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，並非合法之第三審上訴理由。

㈡、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決對於上訴人本件販賣第二級毒品共7 罪部分，何以並無毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源減免其刑規定之適用，已說明上訴人雖於警詢時供述其毒品之來源為綽號「伊森本」、「綿羊」、「黑人德」及「阿杜」者等人。

然經警方及檢察官依據上訴人上開供述調查結果，雖查悉綽號「伊森本」及「綿羊」者之真實姓名及年籍資料如上訴人上訴意旨㈡內所述，但並無證據足資證明上開2 人曾交付毒品予上訴人。

至上訴人另供述綽號「黑人德」及「阿杜」者部分，則查無該2 人之真實姓名及年籍資料，有臺灣桃園地方法院檢察署（現已改制為臺灣桃園地方檢察署）民國105 年11月2 日桃檢坤荒105 偵11209 字第000000號函、新北市政府警察局刑事警察大隊105 年11月4 日新北警刑五字第0000000000號函及107 年3 月13日新北警刑五字第0000000000號函附卷可稽。

是本件並未因上訴人之前揭供述而查獲其他正犯或共犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減免其刑等情綦詳（見原判決第8 頁第1 至23行）。

況上訴意旨並未陳明其就上情曾聲請原審為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問「尚有無證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「無」等語，有卷內原審審判筆錄可查（見原審卷第130 頁）。

是原判決既認本件事實已臻明確，縱就上訴意旨所載上述事項未再為調查及說明，亦不能指為違法。

而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在法律審之本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，並非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決前揭裁量權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其關於販賣第二級毒品共7 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又綜觀上訴人於107 年5 月3 日由其在原審之選任辯護人代為提出之「刑事上訴狀」（其內容僅對原判決論處其販賣第二級毒品共7 罪部分敘述上訴理由），以及上訴人於107 年11月9 日所提出「陳報（補正）狀」（其內容係請求將原判決合併定其應執行刑為有期徒刑7 年6 月〈即販賣第二級毒品共7 罪〉部分，儘速送執行），暨上訴人於107 年11月19日所提出「陳報（補正）狀」（其內容係陳明並無撤回第三審上訴之意）所記載之內容，本件上訴人僅對原判決論處其販賣第二級毒品罪刑共7 罪（上述7 罪所處之有期徒刑經原判決合併定其應執行刑為有期徒刑7 年6 月）部分提起第三審上訴，並未對原判決論處其轉讓第二級毒品罪刑（即原判決附表編號八所示）部分提起第三審上訴，且該部分並經原審法院以業經原審判決確定為由函送檢察官執行（見原審卷第183 、185 頁），故上訴人轉讓第二級毒品部分（即原判決附表編號八所示部分）已確定，本院自毋庸審理，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日