最高法院刑事-TPSM,107,台上,4648,20190308,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第4648號
上 訴 人 黃振帝
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國 107
年4 月11日第二審判決（106 年度上訴字第349 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵緝字第1024、1025號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決以：

㈠上訴人黃振帝有其事實欄一所載，明知「4-甲氧基安非他命（下稱PMA ）」、「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）」係第二級毒品，「對- 甲氧基甲基安非他命（下稱PMMA）」、「愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）」係第三級毒品，且PMA 、MDMA、PMMA為禁藥，擅自製造之K 他命屬偽藥，未經許可均不得轉讓，且客觀上可預見同時轉讓上開毒品（藥物）予他人施用，他人可能因短時間內混合施用而多重藥物中毒，導致死亡之結果，惟主觀上竟疏未預見，仍基於轉讓偽藥、禁藥之犯意，於民國103 年11月23日0 時許至4 時許，在新北市永和區「愛摩兒時尚旅館」房間內，將混有PMA 、MDMA、PMMA等成分品質不一之搖頭丸若干顆及K 他命數公克放在桌上，供在場之吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興（以下除分別載稱姓名者外，合稱為吳旻駿等4 人）及游嘉雯自行拿取施用而轉讓之；

嗣游嘉雯因施用上開搖頭丸、K 他命後身體不適，於同日5 時許送醫，仍因混合使用PMA 、PMMA、K 他命，導致中毒性休克，在到達醫院前死亡等犯行。

㈡因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪），依想像競合犯之例，從一重論處上訴人明知為禁藥而轉讓因而致人於死（下稱轉讓禁藥致死）罪刑（係以一行為觸犯轉讓禁藥致死罪、轉讓偽藥致死罪；

累犯，處有期徒刑7 年2 月）。

固非無見。

惟查：

㈠科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

原判決事實欄僅記載：上訴人將混有PMA 、MDMA、PMMA等禁藥成分之搖頭丸轉讓予吳旻駿等4 人及游嘉雯施用（見原判決第1 至2 頁）；

並未明確認定上訴人對於其所轉讓之搖頭丸含有上開禁藥成分乙事是否知情，已有可議。

而理由欄謂：「…毒品交易係政府嚴予查緝之違法行為，非可公開販售並受檢驗，坊間之毒品品質不一，混雜多種毒品成分或魚目混珠情形，更非罕見，則交易毒品之具體成分為何，若非製造之人，實難確知…」等旨（見原判決第7 頁），似認上訴人非製造搖頭丸者，無從確知搖頭丸成分；

但又論上訴人以轉讓禁藥致死罪，法則之適用亦有未當。

㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

又刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與過失加重結果之結合犯罪。

轉讓禁藥致死罪之成立，不僅須有轉讓禁藥之行為及發生死亡之結果，其更須轉讓禁藥之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係，且該死亡結果在客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務並能預見而未預見，亦即就死亡結果之發生有過失，方能構成。

原判決認定上訴人所轉讓之搖頭丸混有PMA 、MDMA、PMMA等禁藥成分乙情，理由欄雖說明：「…王鍾興、吳旻駿、吳佳純尿液中均檢出K 他命成分，林緒峰尿液中檢出MDMA、K 他命成分，游嘉雯血液中檢出PMA 、PMMA、K 他命成分…審酌本件林緒峰尿液中檢出MDMA成分，游嘉雯血液則檢出PMA 、PMMA成分，堪認被告（上訴人）所提供之搖頭丸應摻混含有MDMA或PMA 、PMMA等品質不一之毒品成分…」等旨（見原判決第7 至8 頁）。

然：①依卷內資料：法務部法醫研究所毒物化學鑑定書所載游嘉雯血液送驗結果，計檢出PMA 、PMMA、Ketamine、Norketamine 成分，並未檢出酒精、鴉片類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分（見相字卷第121 頁）；

而台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之吳旻駿等4 人濫用藥物檢驗報告則記載彼4 人之尿液經確認檢驗，均檢出Ketamine、Norketamine 成分，林緒峰之尿液尚驗出MDMA、MDA 成分（見104 年度偵字第11478 號卷第107 至111 頁）。

倘吳旻駿等4 人及游嘉雯均僅施用上訴人提供之搖頭丸及K 他命，何以檢驗結果有上開差異？②吳旻駿等4 人於當時所採集之尿液固已銷燬，但原判決所援引王鍾興、吳旻駿、吳佳純於偵查中之陳述，已分別陳稱彼等有施用上訴人提供的搖頭丸1 顆、2 顆、1 顆（見原判決第4 至5 頁）；

如若無誤，則彼等之尿液何以均僅檢出K 他命之成分？③吳旻駿等4 人之尿液以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗時，於「安非他命類」、「MDMA」項下均呈「陽性反應」（見上開第11478 號卷第107 至111 頁）；

倘吳旻駿等4 人所施用之搖頭丸混有PMA 、MDMA、PMMA成分，則彼等之尿液經以酵素免疫分析法檢驗，是否會呈現上開檢驗結果？此皆攸關上訴人所轉讓之搖頭丸成分如何、上訴人是否明知搖頭丸內混有PMA 、MDMA、PMMA等禁藥成分、於客觀上是否能預見同時施用該搖頭丸及K 他命者有死亡之可能性，以及游嘉雯是否係因施用上訴人轉讓之搖頭丸及K 他命而死亡之判斷，且非不得向檢驗機關查詢以資究明，乃原審對此未加調查釐清，逕為不利上訴人之認定，殊嫌速斷。

從而，上訴人之上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日