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最高法院刑事判決 107年度台上字第613號
上 訴 人 劉明橞
虎大軍
上二人共同
選任辯護人 林傳智律師
上 訴 人 陳進祿
選任辯護人 舒正本律師
上 訴 人 劉裕萌
選任辯護人 洪俊誠律師
洪翰中律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月6日第二審判決（104 年度金上訴字第1486號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18930、22672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、原判決認定上訴人劉明橞、虎大軍、陳進祿、劉裕萌（下稱劉明橞等4 人）有其犯罪事實欄所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於劉明橞等4 人部分之科刑判決，改判仍依集合犯論處劉明橞等4 人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及為沒收之諭知，固非無見。
二、惟查：㈠自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。
法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。
所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。
倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。
依原判決犯罪事實欄一認定劉明橞、虎大軍（隱名股東，股份掛在劉明橞名下）、劉裕萌、陳進祿及詹睿凱（另由臺灣臺中地方法院審理）於民國97年9 月25日，成立大慶物產股份有限公司（下稱大慶公司），由劉裕萌擔任董事長（嗣於98年1 月14日由詹睿凱接任董事長，劉裕萌改任業務副總，於98年11月10日復由陳進祿接任董事長，詹睿凱改任副執行長），陳進祿、詹睿凱均為董事，劉明橞為監察人，虎大軍則為執行長。
劉明橞等人均明知大慶公司未依法向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，非屬銀行，且除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，竟共同基於非法經營收受存款業務之集合犯意聯絡，對外以「大慶互助聯誼會」（下稱大慶互助會）之名義，招攬互助會會員，向如原判決附表（下稱附表）一（應排除劉裕萌部分）、二所示投資人宣傳介紹下列「合會」、「合會組合」專案，加入投資可獲取優渥利息，期滿可領回本金，而以投資期滿全額償還本金及高額利息方式吸引不特定人加入投資，所收受款項則用於投資大慶公司之環保包裝材料事業。
虎大軍、劉裕萌、陳進祿及詹睿凱在大慶公司召開說明會，向不特定人講解大慶互助會之制度及優點，招募不特定人加入，協助辦理會員聚餐或旅遊活動；
參加者則將會款以現金交由劉明橞或無犯意聯絡之行政人員王雅妮（業經判決無罪確定）、郭婉萍收受存入，或逕匯款至劉明橞之合作金庫銀行西臺中分行帳號0000000000000 號帳戶。
其等共同非法經營收受存款業務之方式如下，並以此收受款項達新臺幣（下同）1382萬8200元（「合會」1282萬8200 元＋「合會組合」專案100萬元），而有經營收受存款業務之事實等情（見原判決第2至3 頁）。
其中關於所載「劉明橞等人均明知大慶公司未依法向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，非屬銀行，且除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，竟共同基於非法經營收受存款業務之集合犯意聯絡，……」部分，似認定違法吸金之犯罪主體為大慶公司；
惟理由欄則說明：劉明橞、劉裕萌、陳進祿均為大慶公司之董事，且劉裕萌、陳進祿均曾任董事長，虎大軍為執行長，依原判決理由欄貳、四相關證人證述可知，虎大軍、劉裕萌、陳進祿對於大慶互助會所募得之會款係用於大慶公司營運一節均知悉甚詳，渠等又均為大慶公司出資者及重要幹部，復有分擔招攬互助會（招攬會員、說明會上解說互助會之制度等）及參與互助會運作之分工（見原判決第35頁），及「劉明橞以成立大慶互助會方式對外招攬會員參加合會、合會組合方案以募集資金，以供大慶公司使用，經大慶公司其餘股東（包含隱名股東）即虎大軍、劉裕萌、陳進祿同意，渠等分別在大慶公司任職，各自依自己擔任之職務而各自分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，達其招攬會員加入以吸收資金供大慶公司運用之犯罪目的，其等就上揭違法吸收資金業務，彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。」
等旨（見原判決第39頁），似又認為係由劉明橞等人以大慶互助會為違法吸金之犯罪主體。
則劉明橞等4 人究係基於前揭法人負責人之身分犯本件非銀行不得經營收受存款業務規定之犯行，抑或係自然人共同違反非銀行不得經營收受存款業務規定？原判決未予釐清，致其認定之事實與主文之記載及理由之說明不相適合，難謂無理由矛盾之違法。
㈡按共同正犯被吸收即其所投資之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。
雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係該共同正犯所有，而認為非屬犯罪所得，此為本院統一之見解（本院102 年度第13次刑事庭會議決議（三）意旨參照）。
依原判決理由第31頁倒數第9至7列、第43頁第13 列所載，認共同正犯劉裕萌繳納合會之金額共13萬800元，非本件之犯罪所得，均應予以扣除云云，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違背法令。
㈢犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。
原判決係認定本件違法吸收之資金，均交付劉明橞，而為劉明橞之犯罪所得。
卷查附表五所示之⑴吳清池、陳含笑、陳朝文、李淑霞、林光治、林榮賢、林麗華、洪素雲、黃翔、劉藍寶齡、鄭秀玲等11人（下稱吳清池等11人，代理人張寶文）與劉明橞於104年5月25日簽定和解金額100 萬元部分，和解書備註欄載明：就張寶文女士已代替劉明橞先行和解並代支付和解金給吳清池等11人，均由張寶文女士與劉明橞全權簽訂本和解等詞（見第一審卷六第169 頁）；
⑵吳清池等11人與劉明橞、虎大軍、陳進祿於104 年11月24日簽定和解金額10萬元部分，和解書備註欄載明：就張寶文女士已代替劉明橞先行和解並代支付和解金給吳清池等11人，均由張寶文女士與劉明橞全權簽訂本和解等詞（見原審卷一第230 頁）；
⑶李泳縈與劉明橞、虎大軍、陳進祿、劉裕萌於104 年12月23日簽定和解金額10萬元部分，和解書第6點載明：於104年12月23日先行償還現金2萬元等詞（見原審卷一第267頁）；
⑷陳麗花與劉明橞、虎大軍、陳進祿、劉裕萌於104年12月7日簽定和解金額20萬元部分，和解書第5點末載明：於104年12月7日先行償還現金2萬元整，餘額分60期攤還等詞（見原審卷一第275 頁）；
⑸何貴鈴與劉明橞、虎大軍、陳進祿、劉裕萌於104年12月7日簽定和解金額7萬元部分，和解書第5點末載明：於104 年12月7日先行償還2萬元（見原審卷一第276 頁）；
⑹李淑芬、張玉瑕、黃稜真、黃麗英（兼代理人）、王順隆與劉明橞、虎大軍、陳進祿、劉裕萌於104 年12月25日簽定和解金額10萬元部分，和解書第6點載明：於104年12月25日先行償還現金4萬元（見原審卷一第279頁）；
⑺張應章、張松淵、張鶯英、江霆葦、張惠心（兼代理人）與劉明橞、虎大軍、陳進祿、劉裕萌於104 年12月27日簽定和解金額37萬2000元部分，和解書第6點載明：於104 年12月27日先行償還現金3萬元（見原審卷一第281 頁）；
⑻楊素貞與劉明橞、虎大軍、陳進祿、劉裕萌於104 年12月16日簽定和解金額12萬元部分，和解書第5點末載明：於104 年12月16日先行償還現金3萬元（見原審卷二第57頁）；
⑼劉宸宇與劉明橞、虎大軍、陳進祿、劉裕萌於105年1月9日簽定和解金額8萬7000元部分，和解書第5點末載明：於105年1月9日先行償還現金2萬9,000元（見原審卷二第85頁）；
⑽劉進銀、王昆煌、劉美姿、楊鈺芬、林立偉與劉明橞、虎大軍、陳進祿、劉裕萌於105年4月12日簽定和解金額10萬1,600元部分，和解書第5點末載明：於105年4月12日先行償還現金1萬元（見原審卷二第112頁）。
上情倘若無誤，上開和解金之全部或部分，是否已實際發還被害人，即應釐清究明，原審未予調查、說明，而未併列於附表六（以匯款或單據為據）中扣除，遽為沒收及追徵之諭知，難謂無調查未盡及判決理由不備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因；
至於原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
末按，原審判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1明定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」
案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
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