最高法院刑事-TPSM,107,台上,681,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第681號
上 訴 人 張文典
選任辯護人 楊盤江律師
楊俊鑫律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年3月21日第二審判決（105年度上訴字第1773號、105年度上易字第1290號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第13358號；
追加起訴案號：同署103 年度偵續字第522號、104年度偵字第12844號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於行使變造私文書（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號1所示）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張文典上訴意旨略稱：

㈠、告訴人陳柏舟對其於民國101 年1月1日與上訴人簽訂的茶菁買賣契約書（下稱系爭茶菁買賣契約書）及於同年月11日所寫切結書（下稱系爭切結書）上的「陳柏舟」印文，究竟是否真正乙節，於偵查時係稱：上訴人是以之前和我一同辦理其他事情時，幫我刻的印章，蓋用在系爭茶菁買賣契約書的等語，隨後在第一審則改稱：我沒有蓋用在前開契約書上的「陳柏舟」印章，亦未曾授權上訴人刻用該印章等詞，嗣於原審又翻稱：我於99年間與上訴人，就坐落臺中市○○區○○○段0000000000地號及梨山段第627-10地號等土地，暨其上的建物、茶園（下稱本案房地）訂立租賃契約書（下稱Ａ房地租賃契約書）時，曾同意上訴人幫我刻1 個印章，但我只同意該印章使用在前述租賃契約書上等言，前後陳述不一；

又陳柏舟就其向上訴人收回本案房地上的茶園（下稱本案茶園），而自行管理的日期，或稱：102 年底，或謂：同年7 月間，或指稱：我自101 年1月2日起管理本案茶園，或陳稱：自101年1月間起，將本案茶園交由上訴人管理各云云，先後所述，亦不相符；

再上訴人雖於102 年10月間，交付本案茶園的鑰匙1 副予陳柏舟，但此是因陳柏舟欲借用該茶園內的房屋，以供外籍勞工居住的緣故，並非要交還該茶園；

另本案房地原為上訴人所有，嗣因欠債遭法院拍賣，始由證人李世超拍得，但因上訴人仍需繼續使用該房地、茶園，復與李世超不認識，陳柏舟又表示有朋友認識李世超，可委請該友人出面，先以陳柏舟的名義向李世超洽租，再交予上訴人使用，乃央請陳柏舟代向李世超承租，陳柏舟才於100年9 月28日與李世超簽訂本案房地租賃契約書（下稱Ｂ房地租賃契約書），並將該契約書原本1 份交予上訴人收執，是陳柏舟諉稱：該契約書原本係遭上訴人騙走云云，純屬子虛；

況證人即李世超的助理陳政賢於原審中，已證稱：我在收到陳柏舟於同年月7 日所郵寄的梨山郵局第35號存證信函（下稱本案存證信函）後，曾詢問陳柏舟，陳柏舟當時坦承有郵寄該信函等言，則陳柏舟嗣在場聽到該陳政賢的證詞後，改稱：是上訴人替我書寫及寄出該存證信函的等語，即不足採信。

原判決對前開有利於上訴人的事證，不予採納，又未說明，即僅憑陳柏舟前述尚有瑕疵的證詞，遽認上訴人有在系爭茶菁買賣契約書及系爭切結書上，盜用「陳柏舟」印章的行為，顯有判決不載理由之違法。

㈡、上訴人在偵查中，已提出郵政跨行匯款申請書、郵局託運單及宅急便寄運單（下稱匯款、託運資料）等影本，俾證明係其央請陳柏舟代替出面與李世超簽訂Ｂ房地租賃契約書，且自該契約書簽訂日起，至103 年10月間止，均由其支付租金（包括茶葉，下同）予李世超，其才是本案房地的實際承租人等情，原判決卻以上訴人遲至提起第二審上訴後，始為前開主張，乃不予採信，殊嫌率斷，亦有判決與卷內資料不相符合之違誤。

㈢、陳柏舟於偵查中，雖指稱：我分別在103 年5月2日警詢及同年9月1日檢察官初次偵訊時，才依序看到加註有第6條約定的系爭茶菁買賣契約書（下稱變造茶菁買賣契約書）及系爭切結書等語。

惟其於同年5 月12日對上訴人提起本案告訴時，即已敘及變造茶菁買賣契約書的事，嗣其於同年7 月28日偵查中補提訴狀時，復指稱：系爭茶菁買賣契約書與系爭切結書的紙質及厚度不同等言，但上訴人於前開期日，既尚未提出前開2 文書原本供陳柏舟閱覽，倘若陳柏舟當時未執有該2 文書的原本，其如何能於偵查中為上揭陳述？上訴人於原審已為此辯解，且此攸關上訴人有否盜用「陳柏舟」印章行為之認定，原判決對該辯解，卻疏未說明如何仍不足資為有利於上訴人認定之理由，尚嫌理由不備。

㈣、上訴人於104年3月19日第一審行準備程序時，除供稱：陳柏舟是從86年間起至100 年間止，陸續跟我借貸共新臺幣（下同）2千7百餘萬元，但我未曾與陳柏舟會算借款金額，且我要回去查看，才能確定陳柏舟在該段期間有無還過錢等語外，並陳稱：在前開期間，我的經濟狀況不錯，又與陳柏舟是好友，他有困難時，我都會給予幫助，依我持有的支票存根及農會、郵局帳戶內的提款資料記載，陳柏舟已借貸前述金額，故我在與陳柏舟簽訂系爭茶菁買賣契約書時，即以上開欠款折抵買賣價金等詞，原判決卻斷取其中：未曾與陳柏舟會算，不能確定陳柏舟有無還過錢等部分供述，遽認上訴人所辯：陳柏舟積欠我前述借款一節，不足採信，及系爭茶菁買賣契約書、系爭切結書所載：以該欠款折抵茶菁買賣的價金等內容，亦屬不實，顯然違背論理法則。

㈤、請先向國稅局函詢陳柏舟於99年至102 年間，在何金融單位設有帳戶，再向各該金融單位調取陳柏舟的開戶資料，及向陳柏舟所屬戶政機關，索取陳柏舟於前揭期間留存在該機關的印鑑卡，然後比對各該開戶資料、印鑑卡上的陳柏舟印文，以審視各該印文與變造茶菁買賣契約書、系爭切結書上的「陳柏舟」印文是否相符，即能查知陳柏舟之指訴不實，原審未予調查，遽行判決，即有證據調查職責未盡之違法。

㈥、依卷附Ｂ房地租賃契約書及臺灣臺中地方法院99年度司執字第44567 號執行案卷（下稱另案執行卷）內資料所示，陳柏舟於與他人簽約時，有同時簽名及蓋章的習慣，且若契約內容有所修改，亦會於修改處蓋章確認，而變造茶菁買賣契約書「出賣人」欄內，既同時有陳柏舟的簽名及印文，該印文復與Ａ房地租賃契約書的「陳柏舟」印文相符，則依陳柏舟的前開簽約習慣，該印文亦應認係陳柏舟所為；

又卷內本案存證信函上的「陳柏舟」印文，陳柏舟既坦承係其授權上訴人刻用印章所蓋，雖其併稱：我僅同意該印章使用在Ａ房地租賃契約書上等言，但此不但與陳柏舟的前開簽約習慣不符，且如陳柏舟之前揭證述為真，則該印章於99年間經使用後，其為何迄今不取回？顯見該項證述悖於常情，原審漏未斟酌及此，率行判決，自難謂適法。

㈦、陳柏舟於偵查時，已坦承曾欲向上訴人借貸300 萬元，則倘上訴人在102年3月間，確有如陳柏舟所指，尚積欠購買1 年份茶菁的價金未付，則依陳柏舟自行估算本案茶園每年可生產的茶菁數量，乘以系爭買賣茶菁契約書所載的茶菁價格，陳柏舟當時應仍可向上訴人請求積欠的290 萬元價金，實無必要再向上訴人借款。

由此可證，上訴人與陳柏舟確有以前開借款債務折抵購買茶菁價金的合意，且陳柏舟指證上訴人尚積欠茶菁價金而不付乙節，顯有瑕疵，不足採信，原判決未予詳酌，竟為相反之認定，已違背經驗法則云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一、㈠所載犯行。

因而撤銷第一審關於此部分的不當科刑判決，改判仍從一重論處上訴人犯行使變造私文書罪刑（如附表一編號1 所示，累犯；

另想像競合犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂等罪），已詳敘其調查、取捨證據的結果及憑以認定犯罪事實的心證理由。

就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

原判決併已載敘：⒈陳柏舟對於系爭茶菁買賣契約書及系爭切結書上蓋用的「陳柏舟」印章，究竟是否經其同意上訴人代刻乙節，雖於偵、審中證述不一，但其就未曾同意上訴人在前述2 文書上使用該印文的基本事實，則始終陳述一致；

且核對變造茶菁買賣契約書及系爭切結書上的「陳柏舟」印文，與另案執行卷內99年12月29日陳述狀附Ａ房地租賃契約書影本及本案存證信函上蓋用的「陳柏舟」印文，悉相吻合，足見上述4 文書的「陳柏舟」印文，顯係由同一顆印章所蓋；

惟上開Ａ房地租賃契約書影本，經與陳柏舟提出該租賃契約書的原本相比對，雖兩者所載的內容相同，但陳柏舟提出的租賃契約書原本，除上面的「張文典」、「陳柏舟」簽名是用筆書寫外，其餘內容皆以電腦打字為之，此與上開租賃契約書影本上的「張文典」、「陳柏舟」簽名、身分證統一編號及住址，均用筆書寫者不同，且此2 租賃契約書上的「張文典」、「陳柏舟」印文字體，及有無蓋用3 枚「張文典」印文，亦有差異，足見上開租賃契約書影本，並非影印自陳柏舟所提出的租賃契約書原本；

又經比對上開租賃契約書、變造茶菁買賣契約書及系爭切結書等影本上的「陳柏舟」印文，除該3 文書影印的比例不同，致其上印文大小不一外，餘外觀、字體則皆相符。

是堪認陳柏舟於偵、審中，所證：我與上訴人簽訂Ａ房地租賃契約書時，雖曾授權上訴人代刻印章，但僅同意上訴人使用在該契約書上，至另案執行卷附陳述狀及Ａ房地租賃契約書影本，則是由上訴人逕向臺灣臺中地方法院提出等語，因與事實相符，足以採信，而其在第一審所稱：我沒有蓋用在變造茶菁買賣契約書上的那顆「陳柏舟」印章，亦未曾授權上訴人刻用我的印章使用云云，則與實情不合，難以採憑。

⒉上訴人於第一審中，已供稱：我確有於102 年10月底，交付本案茶園鐵門的鑰匙予陳柏舟等語，核與陳柏舟證稱：因上訴人並未繳交租金（價金）給我，故我在102 年冬天，就把本案房地收回來等言，大致相符。

雖上訴人否認其係「交還」鑰匙，辯稱：因陳柏舟欲借用本案茶園內的房屋，供其外籍勞工居住，我才另外打造一副茶園鑰匙，交予陳柏舟使用云云。

然若非陳柏舟表示要收回本案茶園，俾自行管理，其應無要求上訴人交回茶園鑰匙之必要，且如陳柏舟對在系爭茶菁買賣契約書上加註第6條約定，及以其名義書立系爭切結書，表示欲以可向上訴人收取的茶菁價金，折抵前欠上訴人的2千7百萬元借款債務等事實，知情並同意，則依該2文書所載，上訴人於未來9 年內，既可採收本案茶園的茶菁，而無須支付價金予陳柏舟，則其豈需交付茶園鐵門的鑰匙予陳柏舟？參酌上訴人供承其自與陳柏舟簽訂系爭茶菁買賣契約書後，即不曾與陳柏舟會算所採收茶菁的數量，亦未支付價金予陳柏舟，則陳柏舟以終止該買賣契約的方式，俾確保其權益，應與常情無違。

足認陳柏舟證稱：我已於102 年冬天或同年10月間，請求上訴人返還本案茶園，上訴人亦已交還該茶園的鑰匙，由我收回該茶園並自行管理等情，堪以採信。

⒊依據陳柏舟之陳述，及證人李世超、陳政賢的證詞，佐以卷附Ｂ房地租賃契約書，已可認定李世超於向臺灣臺中地方法院民事執行處應買取得本案房地後，因該房地原即由陳柏舟承租使用，經陳柏舟要求，李世超乃委由陳政賢，於100年9 月28日與陳柏舟簽訂前揭租賃契約書，當時李世超、陳政賢實際接觸、簽約的承租人，就是陳柏舟等情。

上訴人及其辯護人，雖辯稱：自前開租賃契約簽訂後，至103 年間，該租約所生的租金，均由上訴人交予李世超，且由上訴人執有該契約書原本1 份，上訴人才是該租約的實際承租人，僅係由上訴人委託陳柏舟出面代與李世超洽簽租約而已云云。

惟上訴人在原審前，未曾以上開言詞置辯，只諉稱：因陳柏舟積欠借款債務，故雙方約定以該債務折抵價金等語，嗣該辯詞不為第一審採納，其始於原審為前開辯解，所辯已有可議；

況陳柏舟於原審時，已陳稱：我與李世超簽訂的前開租賃契約書原本，計有一式2份，1份由陳政賢拿走，我所留存的1份，嗣遭上訴人騙走不還，我才請李世超再影印1份給我等詞；

再參酌上訴人在前開租約簽訂過程中，並未參與，更未與李世超、陳政賢接觸，經原審勘驗結果，陳柏舟持有的前開租賃契約書，復確影印自李世超執有的租賃契約書；

又倘若上訴人確係委託陳柏舟出面與李世超代簽前開租賃契約書，則其何須再於101 年1月1日與陳柏舟簽訂系爭茶菁買賣契約書？該契約書內為何亦未載明該代簽租約的事由？足認陳柏舟前開所述，洵屬可信。

⒋Ｂ房地租賃契約書所載租金，自該契約成立時起，至103年12月止，均由上訴人交予李世超等情，固有上訴人提出的匯款、託運資料可證。

然陳柏舟於原審時，已陳稱：本案房地原屬上訴人所有，並出租給我，嗣該房地遭法院拍賣，由李世超拍得後，仍出租給我，上訴人表示其係借我的名義，與李世超簽訂前開租賃契約乙節，是不實在的，但他因怕李世超把本案房地收回，就要我把李世超的帳戶資料給他，由他直接匯寄租金予李世超，但他嗣後均避不見面，我才在102年冬天將該房地、茶園收回，由我續繳租金等語；

證人李世超於原審中，亦證稱：我曾收到陳柏舟寄來的存證信函，表示他對本案房地有承租權，我就將拍買的該房地租給他，租金是1年繳1次，一直繳到105年1月28日，租金大都由陳柏舟寄給我，但陳柏舟曾要朋友寄給我，該租約簽訂時，陳柏舟並未提到上訴人是實際承租人，我確有收到前述匯款、託運資料上所載的租金等言；

另依前開匯款、託運資料所載，上訴人寄租金予李世超，僅至103 年間止，嗣則改由陳柏舟支付。

是倘若上訴人確為Ｂ房地租賃契約書的實際承租人，為何其自104 年起，即不再支付租金？綜上，據認前開匯款、託運資料，尚不足作為上訴人辯稱：我才是前開租約的實際承租人乙節屬實的佐證等旨。

茲上訴意旨對原審前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體指摘。

上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡、原判決認定上訴人有行使變造茶菁買賣契約書及偽造的系爭切結書等犯行，依前開事證及卷內相關訴訟資料，並非以本案存證信函是否由陳柏舟親自郵寄予李世超，及上訴人最早係在偵查或原審中，提出匯款、託運資料，為其主要論據，是縱陳柏舟否認親自郵寄本案存證信函之陳述，與證人陳政賢的證詞不盡相符，或上訴人早於偵查時，即已提出匯款、託運等資料，均於判決本旨不生影響；

又依卷附臺中市政府警察局和平分局警員職務報告書及陳柏舟之載述，陳柏舟於103 年5月2日，因見上訴人在本案茶園採茶，乃與上訴人發生爭執，並報警處理，上訴人因而向警員提出變造茶菁買賣契約書，以證明其有採茶的權利（見偵續字第522 號卷第25頁、偵字第13358號卷第6頁反面），則陳柏舟嗣由該警員處取得該契約書影本後，在同年月12日具狀對上訴人提出本件告訴時，一併檢附該契約書影本為證（見同上偵字卷第6 、14頁），尚難認有違常理；

另依卷附偵訊筆錄載示，上訴人於同年7月3日上午，與陳柏舟同受檢察官偵訊時，已攜帶前揭契約書及切結書到庭，且當時陳柏舟的代理人曾當庭提出該2 文書的紙質不同等問題（見同上偵字卷第27頁正、反面），則該代理人嗣於同年月10日提出刑事追加告訴暨補充陳述狀時，狀內敘及前開2 文書的紙質、厚度不同等內容（見同上偵字卷第29頁反面），亦無悖於事理。

是原判決就上開事證，雖疏未說明如何仍不足資為有利於上訴人認定的理由，或所指上訴人提出匯款、託運資料的時間，稍有錯誤，但皆於判決結果均無影響，參照刑事訴訟法第380條規定法理，並難執為合法的第三審上訴理由。

㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決係以：上訴人雖提出支票存根影本及臺中市和平區農會、郵局帳戶交易明細等資料，主張：我從86年間起至100年間止，陸續以簽發支票及自前揭帳戶提領現金的方式，分別借6,059,620元、6,060,000元、15,062,500元予陳柏舟云云，然陳柏舟已否認此情，且各該支票存根影本所載，僅係上訴人片面的記錄，尚難憑以認定各該支票確係簽發交予陳柏舟，或各該支票簽交予陳柏舟，係出於借貸關係；

另前開帳戶交易明細，只能證明上訴人有自各該帳戶內提領現金，尚無從佐證其有出借各該現金予陳柏舟的事實；

參酌上訴人於第一審時，供稱：陳柏舟是於前述期間，陸續向我借2千7百餘萬元，但我並未與陳柏舟會算該債務，且陳柏舟曾否還過錢，我要回去查看，才能確定等語，則在其與陳柏舟未經會算借款的情況下，殊難想像陳柏舟會同意以該項高額債務，折抵嗣後買賣茶菁的價金，據謂：上訴人所辯，陳柏舟與其簽訂系爭茶菁買賣契約書前，已有前述借款債務，乃於該契約書上，加註同意以該債務折抵購買茶菁的價金云云，顯難採信。

以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

上訴意旨關於此部分，徒持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴的理由。

上訴人於向本院提起第三審上訴時，始請求向國稅局及戶政機關，函查或調取陳柏舟於99年至102 年間，在各銀行的開戶資料，或留存於戶政機關的印鑑卡，俾究明其上的陳柏舟印文，是否與變造茶菁買賣契約書及系爭切結書上的「陳柏舟」印文相符，或陳柏舟之指訴不實云云，亦非合法的第三審上訴理由。

㈤、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，尚難認係適法的第三審上訴理由。

㈥、綜上所述，應認上訴人關於行使變造私文書、行使偽造私文書部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈦、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定的案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

原判決認上訴人另想像競合犯詐欺取財未遂罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院的罪名，有想像競合關係的行使變造私文書、行使偽造私文書等重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，則該詐欺取財未遂輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

貳、關於普通竊盜、攜帶兇器竊盜（即如附表一編號2至5所示）部分：上訴人所犯刑法第320條第1項之普通竊盜及同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪部分，原判決係維持第一審關於此部分有罪的判決，駁回檢察官及上訴人此部分之第二審上訴，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第2款的案件。

依前開理由壹、三、㈦的說明，既經第二審判決，上訴人就此部分，即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 黃 瑞 華
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日