最高法院刑事-TPSM,107,台上,923,20180509,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第923號
上 訴 人 童彥儒
選任辯護人 張格明律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月6日第二審判決（106年度侵上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20878號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○犯乘機性交罪刑。

二、上訴意旨略稱：㈠、依卷內相關資料，可見告訴人甲女（代號00000000000，姓名詳卷，民國83年3月生）同意與上訴人性交，甲女於案發後到處遊歷，並無顯示出創傷後壓力症候群，原判決就甲女於案發時，是否有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形等事證，未嚴格調查，僅憑甲女之指訴為主要證據，即認定上訴人乘機對甲女性交，有違裁判證據主義原則，其認定違背經驗與論理法則。

㈡、上訴人酒駕所犯公共危險罪，係在本件案發後數日才發生，是他人酒醉撞車，非上訴人酒駕肇事，上訴人非素行不良之人，且已和解賠償甲女，原審未衡量此情，未給予緩刑機會，判決顯然過苛，不合刑法第57條規定云云。

三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：

㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決依憑上訴人坦承與甲女性交及道歉等部分自白，甲女之指訴，甲女與上訴人之LINE對話內容翻拍照片，甲女與朋友「解○花」之臉書對話內容，甲女之報案紀錄，行政院衛生福利部草屯療養院鑑定報告，以及鑑定人何儀峰之證言等證據資料，資以認定上訴人有其事實欄所載，趁其大學同學甲女疲累熟睡，處於不能抗拒之狀態，以手指插入甲女下體予以性交得逞等情，已詳敘所憑之證據與認定之理由。

就上訴人否認犯罪，辯稱：伊與甲女當時是兩情相悅，伊認為甲女當時沒有熟睡，是清醒的云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，要無專以甲女指訴為唯一論罪證據，缺乏補強證據之違法情形。

㈡、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決依刑法第59條規定酌減上訴人之刑後，以上訴人之責任為基礎，並已說明審酌上訴人與甲女於原審審理期間，已經和解並賠償損害，暨刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，且所處之有期徒刑2 年，已較第一審判決（處有期徒刑3年4月）為輕，即無違法。

又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，方得宣告緩刑，刑法第74條第1項規定甚明。

上訴人前犯公共危險罪，經第一審法院於 104年10月21日判處有期徒刑3月併科罰金確定，於104年12月14日執行完畢，有相關資料在卷可稽，依上說明，本件即與緩刑要件不符，原判決未宣告緩刑，無違法可言。

㈢、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日