最高法院刑事-TPSM,107,台刑補,1,20180531,1

最高法院決定書 107年度台刑補字第1號
請 求 人 吳俊諺
上列請求人因違反毒品危害防制條例案件，經本院非常上訴判決
後，請求刑事補償，本院決定如下：

主 文

請求駁回。

理 由

一、本件請求意旨略稱：請求人吳俊諺前於民國104 年9 月1 日日14時許，犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於104 年12月29日以104 年度中簡字第2236號判決（下稱原確定判決），論以施用第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同） 1,000元折算1 日確定。

並經原臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官於105年3 月17日指揮執行完畢（105年執字第2632號易科罰金結案）。

惟原最高法院檢察署檢察總長以原確定判決認定請求人成立累犯，有判決適用法則不當之違法為由，提起非常上訴，經本院於106年11月2 日以106年度台非字第205 號判決（下稱非常上訴判決），撤銷原確定判決，改判請求人施用第二級毒品罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日確定。

則請求人受有期徒刑之執行逾非常上訴判決所宣告刑期為1 個月（即30日），爰依刑事補償法第1條第6款、第6條第1項規定，請求以每日3,000 元計算即共計9 萬元之刑事補償云云。

二、惟按：於數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，其符合數罪併罰規定之各罪所處之刑，始謂執行完畢。

如於定「應執行刑」之前，因其中一部分犯罪先行確定，形式上由檢察官予以指揮執行，仍應依法定其「應執行刑」，俟檢察官於指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已先執行之刑，予以折抵，不能謂先確定而先指揮執行之罪已執行完畢。

請求意旨所指請求人犯施用第二級毒品罪，經原確定判決論以施用第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，並經臺中地檢檢察官指揮執行完畢（易科罰金執行日期為105 年3 月17日）；

嗣非常上訴判決撤銷原確定判決，改判仍依施用第二級毒品罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日等情，固有卷附各該判決書、執行資料、臺灣高等法院被告（吳俊諺）前案紀錄表可稽。

然請求人所犯上開施用第二級毒品罪所處有期徒刑4 月，與請求人於104 年7 月28日另犯施用第二級毒品罪，經臺中地院以104 年度審簡字第1408號判決所處有期徒刑4 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日，符合刑法數罪併罰規定，經臺中地院以105 年度聲字第2335號裁定應執行有期徒刑7 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日確定，而經臺中地檢檢察官於105 年9 月23日以105 年執更緝字第291 號，扣除上開已執畢有期徒刑4 月，而易科罰金結案。

復於前揭非常上訴判決後，因非常上訴判決改判之有期徒刑3 月，與請求人另犯施用第二級毒品罪，經前開臺中地院104 年度審簡字第1408號所處有期徒刑4 月；

及先後於103 年10月21日至同年12月17日間所犯加重詐欺取財既（未）遂罪，共計既遂1 罪、未遂57罪，各處既遂1 罪有期徒刑1 年6 月，未遂57罪每罪均各處有期徒刑9 月等罪，符合刑法第50條之數罪併罰規定，經臺中地院於106 年12月7 日以106 年度聲字第5238號裁定，定應執行有期徒刑 3年5 月嗣經確定，並經臺中地檢檢察官於107 年1 月4 日指揮執行（107 年執更維字第103 號執行指揮書），刑期自107 年9 月25日起算，應至110 年5 月22日始執行完畢。

原施用第二級毒品2 罪經確定判決所處並經檢察官先行指揮執行之有期徒刑7 月，應予扣除等情，有卷附各該判決書、裁定書、執行指揮書、臺灣高等法院被告（吳俊諺）前案紀錄表足憑。

則原確定判決就請求人所犯施用第二級毒品罪（累犯）所處有期徒刑4 月，雖經檢察官先行指揮執行，然既經檢察官於指揮執行數罪併罰案件所定「應執行刑」時，予以折抵，且所定「應執行刑有期徒刑3 年5 月」猶未執行完畢，依上開說明，自不能逕認上開有期徒刑4 月已經執行完畢，亦即請求人指稱其受有期徒刑之執行逾非常上訴判決所宣告刑期為1 個月（即30日）云云，洵非有據。

況非常上訴判決所處有期徒刑3 月，既已與上述符合數罪併罰規定之各罪所處有期徒刑，另依法定其「應執行刑」，並由檢察官更新指揮執行所定「應執行刑」，而非應執行非常上訴判決所處有期徒刑3 月。

應認本件請求刑事補償，為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事補償法第17條第1項，決定如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 林 立 華
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
如不服本決定，應於決定書送達後20日內，以書狀敘述理由，經本院向司法院刑事補償法庭聲請覆審。