最高法院刑事-TPSM,107,台非,69,20180531,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第69號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 劉華淡
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於臺灣高等法院中華民國105年3月16日第二審確定判決（104 年度上訴字第3191號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第6520號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

劉華淡犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 至2 所示之物，均沒收；

又犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年捌月，褫奪公權捌年，扣案如附表編號1 所示之物，沒收。

應執行有期徒刑拾捌年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權捌年，扣案如附表編號1 至2 所示之物，均沒收。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又按刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院 100年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決意旨參照。

另事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴，有最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議參照。

二、經查：原判決以被告劉華淡前於96年間因強盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第2018號判決判處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定，嗣該緩刑宣告經臺灣新竹地方法院以100 年度撤緩字第87號裁定撤銷確定，而於101 年2 月6 日入監執行，並於102 年3 月28日因假釋出監並付保護管束，而於103 年1 月20日縮刑期滿假釋尚未經撤銷視為執行完畢。

而以其於5 年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均構成累犯，除就殺人罪法定刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、殺人罪法定刑之有期徒刑部分，均依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，固非無見。

惟查：被告於102年3月28日因假釋出監並付保護管束後，復於102年6月7日上午8時10分許，因犯妨害自由罪，經臺灣新竹地方法院以104年度原訴字第4號判處有期徒刑10月、4月確定，嗣經法務部於105 年10月26 日以法授矯教字第00000000000 號函，以被告於假釋中更犯妨害自由等罪，經判處上開有期徒刑，因而依法撤銷假釋在案，有法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、刑事判決書及被告全國刑案資料查註表各一份附卷可稽。

是被告上開假釋既經撤銷假釋執行殘刑，本件被告於殘刑執行完畢前所犯殺人等案件，自無從認已執行完畢而論處累犯，則原判決論列累犯並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟糾正。」

等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。

所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

二、本件被告經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行、假釋撤銷情形，有法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、刑事判決書及被告全國刑案資料查註表各一份附卷可稽。

參照首開說明，被告前所犯經原確定判決於民國105 年3 月16日認定為執行完畢之強盜案件，因假釋期間再犯妨害自由罪（臺灣新竹地方法院104 年度原訴字第4 號），於本案判決確定後之105 年10月26日撤銷假釋，殘刑9 月23日，則被告於104 年6 月11日犯本案之非法持有槍枝、殺人等罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不得論以累犯。

原確定判決未及審酌，認被告所犯上開罪行，均為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第55條、第37條第2項、第42條第3項、第51條第5款、修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
附表：
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│編號│名稱          │數量│       鑑定結果       │       備註       │
│    │              │    │                      │                  │
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│1   │長槍（槍枝管制│1枝 │認係土造長槍，由金屬擊│104 年度院黃字第96│
│    │編號：00000000│    │發機構、木質槍托及土造│號扣押物品清單編號│
│    │29號）。      │    │金屬槍管組合而成，擊發│002（該卷第24頁） │
│    │              │    │功能正常，可供擊發口徑│。                │
│    │              │    │12GAUGE 制式散彈使用，│                  │
│    │              │    │認具殺傷力。          │                  │
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│2   │手槍（含彈匣1 │1枝 │認係改造手槍，由仿BERE│104 年度院黃字第96│
│    │個，槍枝管制編│    │TTA 廠84型半自動手槍製│號扣押物品清單編號│
│    │號：0000000000│    │造之槍枝，換裝土造金屬│001（該卷第24頁） │
│    │號。）        │    │槍管而成，擊發功能正常│。                │
│    │              │    │，可供擊發適用子彈使用│                  │
│    │              │    │，認具殺傷力。        │                  │
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