最高法院刑事-TPSM,107,台上,1116,20180418,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1116號
上 訴 人 薛勝憶
選任辯護人 鐘烱錺律師
鐘一晟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月13日第二審判決（106年度上訴字第848號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第12525號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人薛勝憶有原判決附表（下稱附表）一編號1至5所載販賣第二級毒品甲基安非他命及附表二編號1 所載轉讓禁藥甲基安非他命各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（即附表一編號1至5）、轉讓禁藥（即附表二編號1）各罪刑，並定應執行有期徒刑8年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、按所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪。

依原判決之認定，上訴人所為附表一編號1至5各次販賣毒品甲基安非他命之行為，有時間、地點之差異，在刑法評價上亦具獨立性，各自成罪，顯與接續犯之概念不相適合，自不能以販賣對象為同一人或各次毒品數量不多，即依接續犯論以一罪。

原判決認應數罪併罰，核無不合。

上訴意旨徒憑一己之見地，漫指附表一編號 1至5 犯行應以接續犯一罪論處，自無依據，而非合法之第三審上訴理由。

四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。

又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。

是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

經查，上訴人於警詢中固曾檢舉王勝一涉有販賣毒品甲基安非他命犯行，惟經檢察官調查及審酌後，因無可供進一步追查之證據，而為不起訴處分確定，故未予查獲，有臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30027號不起訴處分書在卷可稽。

況上訴人或王勝一於警詢陳稱渠等交易毒品甲基安非他命之時間係於民國103年3月中旬或同年4 月間，時序在上訴人本件犯行被查獲之後，縱王勝一涉有販賣毒品甲基安非他命給上訴人，亦與上訴人本件犯行無涉，揆之前開說明，自無從依上述規定減輕或免除其刑。

上訴意旨執此指摘原判決有不適用法則或適用不當之違法，核非有據。

五、毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

此規定意旨非在給予被告不當利益，自無須課予負責偵查之檢察官、警員（官）等告知上開規定之義務，縱偵查中檢察官、警員（官）未為上開寬典之告知，並無違法可指。

又此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。

販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品以幫助施用，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

本件上訴人於警詢時，經提示如附表一所示通訊監察譯文，詢問其是否有如王俊元、陳俊陽所指證販賣毒品甲基安非他命時，皆明確否認；

復於偵查中泛稱如附表一編號1至3所示通訊監察譯文，係其與王俊元間交易遊戲幣之通話內容，其曾免費提供毒品甲基安非他命給王俊元施用，但與交易遊戲幣無關；

如附表一編號4 所示通話內容是其與陳俊陽相約要去釣蝦，但其後來沒與陳俊陽見面，而附表一編號5 部分係其與陳俊陽談及釣蝦浮標，後來其有免費請陳俊陽施用毒品甲基安非他命等詞，即已給予自白犯罪之機會，其祗直認有轉讓毒品甲基安非他命之情事，仍未對於附表一所載販賣第二級毒品犯行之構成要件事實為肯定供述，原判決因認無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，於法無違。

上訴人任憑己意，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

又上訴意旨所稱其如附表二之轉讓甲基安非他命，亦於偵、審中自白，應予減輕其刑部分，原判決已於理由欄肆之七，援引本院104年度第11 次刑事庭會議決議所採之見解，說明何以不依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由，亦無違法可言。

至於同樣於偵、審中自白，何以轉讓達一定數量之甲基安非他命，反而得依上開規定減輕其刑，未達一定數量者卻不得邀此寬典，此項差別性待遇有無正當理由，受判決確定之當事人得否循釋憲聲請救濟，係另一問題，附此敘明。

六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決就附表一、二各犯行已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審就各罪量定之刑罰及定其應執行刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

至於適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，況原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。

上訴意旨指摘原判決量刑過重，復未依刑法第59條酌減其刑，而有不符比例、平等原則之違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 黃 斯 偉
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日