最高法院刑事-TPSM,107,台上,1448,20190327,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1448號
上 訴 人 邱垂貞


選任辯護人 袁健峰律師
蕭仰歸律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月28日第二審更審判決（105年度重矚上更㈢字第6號，起訴案號：原最高檢察署特別偵查組（該組已於106年1月1 日廢除）96年度特偵字第1、6號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於邱垂貞部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人邱垂貞部分之科刑判決，，改判仍論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑3 年10月，褫奪公權3年）及為相關沒收、追徵之宣告。

固非無見。

二、惟按：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1至之5 所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形。

是採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪之證據，須於判決中具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況及得心證理由，若不為此項說明，或所為說明與法律規定不符，即遽採為被告犯罪之證據，自有違背證據法則及判決不備理由之違誤。

又刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音……可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音……使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」

乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；

所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。

調查犯罪機關於詢問被告以外之人依法定程序所為之錄音，嗣經法院依其勘驗錄音結果所製作之譯文，乃該錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，雖屬於文書證據之一種，究仍不失為被告以外之人在審判外之陳述，其性質與調查犯罪機關當次所製作之詢問筆錄無殊，之所以有行勘驗之必要，側重在檢視該被告以外之人之陳述是否出於任意性，以及筆錄內所載之陳述與錄音之內容是否相符。

該被告以外之人在審判外之陳述得否為證據，仍應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或第159條之5等規定定之。

本院前次發回意旨已指明：上訴人之辯護人於原審否認證人徐慶松（係中華民國中藥商業同業公會〔下稱中藥商公會〕全國聯合會〔下稱全聯會〕理事長）、邱秋成（時係桃園縣中藥商業同業公會理事長）於案發後接受法務部調查局臺北市調查處調查員詢問所為之陳述（下稱於調查局之陳述）之證據能力，有刑事準備書狀（見102 年度重矚上更二字第36號卷一第116 頁）可憑。

而上訴人及其辯護人，對前揭證人於調查局詢問之筆錄內容，與第一審勘驗錄音內容之筆錄，其記載內容不符者，縱均同意以第一審勘驗筆錄所載內容為準。

惟因各該勘驗筆錄所載內容與相關調查局詢問之筆錄內容具有同一性，上訴人及其辯護人之同意，究係指對相關勘驗筆錄之證據能力部分，或僅為針對相關調查局詢問筆錄內容與勘驗筆錄內容不符者，應以勘驗筆錄之記載為準，尚非明瞭。

又果認上訴人及其辯護人未主張排除前開勘驗筆錄之證據能力，該部分應得適用刑事訴訟法第159條之5規定，則上訴人之辯護人否認上開調查局詢問筆錄證言之證據能力，其意義何在？此部分事實不明等情（見本院105年度台上字第456號判決第3、4頁）。

案經發回後，上訴人之原審辯護人於民國105年6月 3日具狀，就證據能力陳述意見，主張檢察官就上開證人於調查局之陳述，未能證明有較可信之特別情況，依法應無證據能力（見105年度重矚上更三字第6號卷〔下稱更三卷〕二第152、153、156頁）。

同年月7日行準備程序時，除主張前揭證人於調查局之陳述，無證據能力外，另主張勘驗筆錄，可資證明調查筆錄之記載與前揭證人在調查局所為之陳述不符，此有準備程序筆錄可稽（見更三卷二第169 頁）。

上訴人及其原審辯護人對於前揭審判外之陳述，仍否認其證據能力。

檢察官於審判期日行言詞辯論時，針對前揭證人於調查局之陳述，如何有證據能力，盡其舉證之責，詳為論述及說明，亦有審判筆錄可參（見更三卷四第93頁背面至第94頁背面）。

原審就此未予釐清，遽以上訴人及其原審辯護人已同意勘驗筆錄作為證據，依第159條之5第1項規定予以審酌後，認有證據能力（見原判決第6、7頁），並引為不利於上訴人之判斷依據，致本院前次發回意旨所指明之瑕疵，依然存在，而無可維持。

（二）刑事訴訟法為避免訴訟程序受不當之延宕及證人因反覆作證致受累，於該法第196條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」。

惟刑事訴訟之目的，在於憑藉對證據之綜合研判，以確定國家刑罰權之存否及其範圍，為期發見真實，同法第163條第1項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。

審判長除認為不當者外，不得禁止之。」

又被告對於證人所為不利於己之陳述，有詰問究明真偽之權利，此項憲法第16條所保障之訴訟權及同法第8條第1項實質正當法律程序所保障之權利，亦不得任意剝奪。

是當事人對業經詰問之證人聲請再為傳喚調查，若卷內資料已顯見該證人先前之陳述存在足以影響事實認定之疑義，自不得以該證人業經詰問且事證已明為由，逕予駁回其聲請。

卷查上訴人之原審辯護人聲請傳喚徐慶松，係以第三次更審前原審勘驗徐慶松94年6月8日調查局陳述之錄音結果，顯示上訴人不僅沒有跟中藥商公會要錢，甚至已明白拒絕其送錢的表示，主張有提示前揭勘驗筆錄內容，詰問徐慶松之必要（見更三卷二第160、162頁）。

原判決係採用第三次更審前原審勘驗徐慶松94年6月8日調查局陳述之錄音結果，為其認定上訴人犯罪之主要論據之一（見原判決第12頁），前揭勘驗筆錄之內容，既與原調查筆錄之記載，未盡相同。

而上訴人之第一審辯護人在第一審係以卷存之徐慶松原調查筆錄之記載，對徐慶松行交互詰問，就原審採為判決基礎之原調查筆錄所未記載之勘驗筆錄內容，並未予上訴人詰問之機會，原審逕以徐慶松於第一審已證述明確，無再行調查必要為由，駁回上訴人之聲請，自有未合。

（三）有罪之判決書，應說明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

原判決係以上訴人與其兄邱茂雄（已死亡）同住，認定二人關係緊密，縱上訴人公務繁忙，二人見面非屬難事，因認邱茂雄有及時告知上訴人贈款一事，上訴人與邱茂雄間有共同收受賄賂之犯意聯絡的論據之一（見原判決第15頁）。

惟卷查證人陳永春（83年至87年間擔任原桃園縣大園鄉大園村村長）於第一次更審前原審證稱：「（……邱垂貞有無與邱茂雄同戶生活在○○鄉○○○路00號？）……大約是民國7、80 年的時候，他們兄弟都沒有住在一起，都分住兩個地方。」

等語（見98年度矚上訴字第6號卷二第73 頁背面）；

邱陳阿免（邱茂雄之配偶）於第二次更審前原審證稱：上訴人結婚後，就沒有與邱茂雄住在同一戶等語（見100 年度矚上更一字第1號卷三第156頁正、背面）。

原判決對此有利於上訴人之證據，未說明何以不足採納之理由，即認上訴人當時與邱茂雄同住，而得以知悉邱茂雄收受賄款之事，有判決理由不備之違法。

（四）有罪之判決書，其理由說明與卷內證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

卷查：1 、原判決事實三記載：「中藥商公會全聯會及修法推動小組成員乃偕同邱秋成於85年10月間起迄86年5 月24日前之某日，出面遊說邱垂貞，並陳明：『倘協助推動修法，將會給予贊助金』」（見原判決第3 頁）。

然其理由貳、二、（二）之⑴所援引徐慶松於第一審之證詞，係稱會「表達感謝之意」（見原判決第12頁），與事實欄所認定之「給予贊助金」，未盡相符。

2 、徐慶松於第一審證述：「（可是你在前開94年5 月31日調查時稱：是由我有與卓播儒、林金水3 人與邱垂貞討論，全聯會希望配合中藥培訓班的課程，以具有一定資格即修習相當課程後，即取得調劑權等為修法的方向，與邱垂貞溝通，邱垂貞即配合我們的需求，提出藥事法第103條修正案，是否確實？……）我在調查站時有這樣說……」「（你又說之後我們之所以會送錢給邱垂貞，是因為邱垂貞配合我們提修正案，以及邱垂貞在歷次會議中大力支持，終於通過符合全聯會需求的修法，為了感謝他，所以分次送了500 萬元給他等語，是否確實？……）我沒有這樣講。」

等語（見第一審卷三第 245頁背面）。

則原判決理由貳、二、（二）之⑵所載「之後之所以會送錢給邱垂貞，是因為邱垂貞亡〔按應係配字之誤寫〕合伊提出修正案」，徐慶松於第一審有這樣說等情（見原判決第13頁），與所引徐慶松於第一審之證言，亦未盡相符。

3、原判決理由貳、二、（三）、⑵之① 說明：上訴人於87年3 月間，確於接獲邱秋成電話後，即返回其與邱茂雄共同住處與邱秋成等人會面一節，據證人邱秋成於第一審證述明確（見原判決第15頁）。

惟邱秋成於第一審係證稱上訴人接到電話後，至邱秋成住處與其見面等詞（見第一審卷三第239 頁）。

以上之理由說明與所引卷內證據資料，均有不相適合之情形。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。

四、原判決關於：

（一）偵辦本案之調查員持搜索票，執行搜索所扣得之物，先稱：上開證據均非屬供述證據，無傳聞證據排除法則之適用；

其後卻謂：依刑事訴訟法第159條至第159條之4 規定，前揭扣案證物亦有證據能力（見原判決第10頁）。

前後所述並非一致。

（二）原判決理由貳、二、（二）之⑵就上訴人與中藥商公會成員間，何時期約賄賂，既援引證人徐慶松94年5 月31日於調查局陳述之筆錄內容，又稱第一審已提示該調查筆錄予徐慶松確認所述是否實在，如何可採（見原判決第12、13頁）。

原判決究係採用徐慶松之調查筆錄為判決基礎，或是以徐慶松在第一審作證，經參照調查局之陳述，訊問後所得之審判中證言為據，尚欠明瞭。

（三）原判決理由貳、二、（二）之⑴援用證人徐慶松於調查局之陳述內容，但卻引用勘驗徐慶松94年6月8日偵訊錄音之筆錄為據（見原判決第12頁）。

又其理由貳、二、（三）之⑴援引勘驗邱茂雄偵訊之錄音內容，關於「事務官問：你什麼時候遇到他？」（見原判決第14頁）。

其中「事務官」，依卷附勘驗筆錄之記載係「檢察官」（見第一審卷三第175頁背面）。

再者，理由貳、二、（四）之⑴ 載稱：「證人邱秋成於調查局及於原審具結後均證稱：……」等旨（見原判決第16頁）。

如果無誤，邱秋成於調查局之陳述，既與審判中並無不符，已欠缺必要性，自不具證據能力。

（四）案經發回，前述各項，於更審時，宜併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日