最高法院刑事-TPSM,107,台上,1591,20190307,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1591號
上 訴 人 邱智偉
陳邦彥
林定宏
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月10 日第二審判決（105年度上訴字第1254號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第31059號、103年度偵字第2673、24788號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人邱智偉、陳邦彥有原判決事實欄一、㈠所載共同非法剝奪陳福梓行動自由犯行；

邱智偉另有事實欄一、㈡所載，未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，又未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍予李翌任犯行；

陳邦彥另有事實欄一之㈢、㈣、㈤所載，未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，又明知為禁藥而轉讓予歐陽榮彬（2 次），及販賣第二級毒品甲基安非他命予林定宏等犯行；

上訴人林定宏有事實欄一、㈢之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行。

因而撤銷第一審判決關於陳邦彥販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處陳邦彥販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑，並為沒收相關之諭知）。

另維持第一審論處：（ 1）邱智偉、陳邦彥共同非法剝奪他人行動自由（均累犯）罪刑。

（2） 依想像競合犯關係從一重論處邱智偉未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍累犯罪，及未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪累犯各罪刑。

（3）依想像競合犯關係從一重論處陳邦彥未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍累犯罪刑，又明知為禁藥而轉讓累犯罪刑（共2罪）。

（4）論處林定宏未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍累犯罪刑。

（5） 且分別為相關沒收諭知之判決。

並駁回此部分上訴人等在第二審之上訴，已詳為說明其所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：邱智偉、陳邦彥、林定宏（下稱上訴人等3 人）在警詢、偵查及審理中之不利己供述，均真實可信，渠等否認犯罪所執各項辯解，均不足採取。

另就：（1）、事實欄一、㈠ 部分：證人即同案被告許瑞洋（業經第一審判處罪刑確定）於偵查及審理中之供述，可以採取；

證人即告訴人陳福梓之指證，何者可採，何者不足採取；

證人陳溪孝在審理中證述，不足為有利邱智偉、陳邦彥之認定；

陳福梓於案發當日，被邱智偉、許瑞洋及其他不詳姓名之同夥，強行推入許瑞洋所駕駛之自用小客車載往他處，及由年籍不詳之共同正犯、陳邦彥分別毆打陳福梓之所為，均係基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡而為；

陳福梓遭強押、毆打受傷，其行動自由已遭邱智偉、陳邦彥等所剝奪；

期間陳福梓曾接聽電話一節，不影響陳福梓處於被妨害行動自由且陷於畏懼之中及邱智偉、陳邦彥有共同妨害陳福梓行動自由犯行之認定；

（2）、 事實欄一、㈡部分：證人李翌任於警詢、偵查及審理中之供證，與邱智偉之不利己供述相符，可以採取；

李翌任在審理中翻供所為有利邱智偉之證言，並不實在，不足採取；

邱智偉出借予李翌任之槍枝，係原判決事實欄所列如原判決附表（下稱附表）一編號1 所示具殺傷力之槍枝；

邱智偉與李翌任嗣後均翻供，改稱係出借同附表編號4 所列不具殺傷力之槍枝云云，均不實在；

（3）、事實欄一之㈢、㈣、㈤ 部分：證人林定宏、歐陽榮彬，分別在偵查及審理中不利陳邦彥之證言，可以採取；

（4）、 邱智偉、陳邦彥各主張所犯寄藏槍枝及子彈（即事實一之㈡、㈢）部分均符合自首規定云云，則不足採取；

皆已依據卷內證據資料及調查證據之結果予以指駁及說明，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則。

且查：

(一)按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決係依憑上訴人等之不利己供述，及上開證人之證詞，以及其他卷內證據資料及法院調查證據之結果，予以綜合判斷，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人等3 人犯罪，並對上訴人否認犯罪所執各項辯解及卷內有利證據，如何不足採取，亦依據卷內證據資料予以指駁說明，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則，即不得任意指為違法。

上訴人等上訴意旨就原審已敘明理由不予採取之事項及辯解，猶執陳詞再事爭辯，並憑己見任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。

(二)原判決認定陳邦彥「明知」甲基安非他命為禁藥而予轉讓，已敘明其所憑之理由。

且查，依檢察官起訴書記載係起訴陳邦彥明知禁藥而轉讓之犯罪事實 （見起訴書第5頁犯罪事實㈤），陳邦彥在原審準備程序，經受命法官訊問「明知甲基安非他命係禁藥」之事實時，已表示沒有意見 (見原審卷㈠第268頁正反面)，於審判期日調查證據完畢後，對審判長訊問上開事實，亦表示承認 (見原審卷㈡第177至178 頁)。

則原判決此項認定既屬有據，自無陳邦彥所指有判決不備理由之情形。

(三)起訴書所記載之犯罪事實，足以表明其起訴之範圍者，即屬已經起訴之事項；

法院審理之範圍以起訴事實為準，不受檢察官起訴書所引用或所載之法條拘束。

本件起訴書既已記載：李翌任因細故與他人發生衝突而以電話向邱智偉商借原判決改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號，按即附表一編號1 所列槍枝），邱智偉因而將該槍枝交付李翌任等語（見起訴書第4 頁）。

則此部分犯罪事實顯然已經起訴。

原審依法審理，論處邱智偉出借具殺傷力之槍枝罪刑，核無違法可言。

邱智偉上訴意旨以檢察官未就此起訴云云，自有誤會，其執以指摘，乃非合法之第三審上訴理由。

(四)自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

所謂發覺，並不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

原判決認為邱智偉、陳邦彥各就上開事實一之㈡、㈢部分，不符自首減輕其刑之規定，係援引民國102年8月23日起及同年月30日起對邱智偉原判決陳邦彥執行通訊監察如附表二、附表三所列通訊監察譯文內容，第一審法院核發搜索票上之記載，及警方於同年11月29日，分別至邱智偉、陳邦彥住居所執行搜索而查獲扣案槍枝及子彈等證據資料，並說明：陳邦彥代稱用語隱喻特定之物，與常情不符，認其代稱所指之物係屬不得公開談論如槍枝等違禁物。

且檢警自102年8月30日即透過對邱智偉、陳邦彥所使用之行動電話實施通訊監察，通話內容已合理懷疑陳邦彥寄藏或持有改造槍彈等違禁物，而警方於查獲本案前已向法院聲請搜索票獲准，搜索物件包括「槍砲」。

原判決因以本件邱智偉、陳邦彥係於檢警知悉其涉嫌犯寄藏槍彈犯行後，始供出犯行，認不合於自首之構成要件。

核其此部分所為採證與論斷，尚與經驗法則、論理法則無違，所為有關自首事實之認定既屬有據。

邱智偉、陳邦彥上訴意旨徒憑己見以通訊監察譯文之暗語不足以據認與槍、彈有關，而懷疑有寄藏槍、彈情事；

原判決此項認定理由不備及採證違法云云，無非置原判決明確之論斷說明於不顧，任憑自己主觀之意見漫事指摘。

核非上訴第三審之適法理由。

(五)關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其並未逾越法律所規定之範圍，或違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執以為上訴第三審之適法理由。

原判決維持第一審判決就陳邦彥所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥2 罪，各量處有期徒刑3月，應執行有期徒刑5 月之部分判決，核此部分量刑及所定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍。

且其所犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑雖為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定，但該2罪均經各宣告有期徒刑 3月，合於同條第3項受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項（即同條第2項）折算規定，易服社會勞動之規定。

是其此部分所受宣告刑，依刑法第50條第1項但書第4款之規定，即不得與原審維持第一審判決所宣告犯寄藏改造手槍罪諭知之有期徒刑3年4月，及經原審撤銷改判之販賣第二級毒品罪所諭知有期徒刑4年2月，合併定應執行刑。

原判決未就陳邦彥所犯四罪合併定應執行刑，於法尚無違誤。

陳邦彥上訴意旨執詞指摘原判決未就其所犯上揭四罪合併定應執行刑，法律適用顯有違誤云云，顯有誤會。

其就原審量刑裁量權之適法行使及依法定應其執行刑，徒憑己見，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

(六)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審未認陳邦彥所犯販賣第二級毒品罪，及林定宏所犯寄藏具殺傷力之改造手槍罪，於客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。

陳邦彥、林定宏上訴意旨猶執陳詞，漫指原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有適用法則不當及判決不備理由之違誤等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

三、上訴人等其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令，且置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或憑己見就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，渠等上訴均為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日