最高法院刑事-TPSM,107,台上,1760,20180503,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1760號
上 訴 人 賴建安
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年8月17日第二審判決（106年度上訴字第913號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7619號、105年度毒偵字第1941號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人賴建安上訴意旨略稱：

㈠、上訴人持有改造槍枝，僅是為向友人炫耀，尚非擁槍自重，亦未以該槍另犯他罪，犯罪動機及目的，尚非至惡，且年紀尚輕，因一時失慮，始誤入歧途，仍有透過矯正、引導回歸正途之可能，不宜遽課以重刑，況上訴人的家中，尚有幼子、病妻待扶養、照顧，證人許中瑋亦證明上訴人曾提供資料，使得警方因而查獲其他未經許可持有槍枝的案件，倘處以該罪最輕本刑即有期徒刑3 年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕之處，原判決卻認無刑法第59條酌減其刑規定之適用，容有誤會。

㈡、警方確因上訴人供出毒品來源，而查獲賴志昌、楊子正涉犯毒品危害防制條例案件，此有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊警分局）復函可稽；

上訴人於偵查時，亦供承其毒品來源為「阿昌」即賴志昌；

另警方在追查他案中，曾持上訴人的筆錄向法院聲請搜索票，並執該搜索票對賴志昌的住處進行搜索，原審未調取該筆錄究明此情，遽認上訴人無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，亦有證據調查未盡之違誤。

㈢、上訴人於本案犯罪後，始終坦承犯行，態度良好，且提供情資給警方，使警方得以查獲其他非法持有槍枝者，乃原審於量刑時，疏未審酌及此，所量處之刑又屬過重，顯已違反比例原則，並有判決理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有事實欄所載之犯行。

因而維持第一審從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯，另想像競合犯非法持有子彈罪），及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（累犯，另想像競合犯持有第一級毒品罪）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘：卷附新莊警分局新北警莊刑字第0000000077號函雖記載：該分局因上訴人之供述，查獲賴志昌、楊子正涉犯意圖販賣毒品罪嫌，並業已分別於民國105年3月13日及同年6月7日，移請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）、臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）偵辦等詞；

證人即新莊警分局員警許中瑋於原審中，並證稱：賴志昌、楊子正係因上訴人向警方供述為其毒品上游，而查獲渠等涉犯販賣毒品案件等語。

惟細觀賴志昌、楊子正涉犯販賣毒品案件的相關文書，即卷存新莊警分局案件移送書、臺北地檢署檢察官105 年度偵字第5855號起訴書、臺灣臺北地方法院105年度訴第186號判決書及新北地檢署檢察官105 年度偵字第17450、21732號、105 年度毒偵字第4844號等起訴書記載，可知該2 案件的犯罪事實，與本案上訴人的毒品來源，毫無關連；

上開賴志昌涉犯販賣毒品案件中，復無上訴人之供述筆錄，有臺北地檢署北檢泰騰105偵5855字第676號復函在卷可稽；

況賴志昌所犯前揭案件，為意圖販賣第二級毒品而未及售出之未遂情形，並難認與本案上訴人被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，有直接關係。

綜上各情，堪認上訴人關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。

原判決係以：上訴人正值壯年，不思從事正當工作，卻持有具殺傷力之改造槍枝及數顆子彈，已足以引起社會治安問題，所生危害非輕，且依證人許中瑋的證詞，前開槍、彈之來源，尚未查獲，再衡諸上訴人持有槍、彈的緣由、數量，及持有期間已逾2 年等情，均未見在客觀上有何特殊之原因與環境，足認其有情堪憫恕之處，因認不宜依刑法第59條規定酌減其刑，並已於理由內詳為說明。

此為原審職權的合法裁量行使，既未違反法律的規定，又無濫用裁量權的情形，自不得任意指為違法。

㈢、關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

原判決理由已說明：第一審經審酌上訴人前曾因犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑1 年10月確定，另有多次施用、持有毒品的前科紀錄，當深知毒品危害社會安全甚鉅，猶再犯本案持有第一、二級毒品等罪，所持有第二級毒品的數量，又遠超過法定加重標準，足徵其無戒絕毒害之心，惡性非輕，參酌其漠視法令禁制，持有本案槍、彈，對社會治安及他人生命、身體的安全，構成潛在威脅，兼衡其持有槍、彈的數量、時間，犯罪的動機、目的、手段，暨犯後始終坦承犯行，態度尚佳，具有高中肄業的教育程度，以工地包工為業、需扶養妻子及2 名子女的家庭生活狀況等一切情狀，就想像競合犯而從一重處斷之前開2 罪，於均依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣6萬元，及有期徒刑1年10月，並就徒刑部分，定其應執行有期徒刑4年6月，並無逾越其法定刑度，又未濫用自由裁量之權限及違反比例原則，因而予以維持等旨。

以上，經核尚無違誤，自不能指為違法。

上訴意旨㈢另主張：上訴人曾提供情資給警方，使警方得據以查獲其他非法持有槍枝者等語，縱屬非虛，亦無從動搖原審量刑妥適之認定。

㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴的理由。

上訴人於向本院提起第三審上訴時，始請求向警方調取持以聲請對賴志昌住處搜索之上訴人筆錄，亦非適法的第三審上訴理由。

㈤、綜上所述，應認上訴人關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等部分之上訴，違背法律上之程式，皆予以駁回。

㈥、至於上訴人想像競合犯持有第一級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而未合於同條第1項但書所揭示得提起上訴之例外情形，不得上訴於第三審法院。

上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日